Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.01.1970, Az.: BVerwG I C 17.68

I.

Der Kläger ist Meister des Kraftfahrzeughandwerks. Nachdem er früher eine Kraftfahrzeugwerkstatt betrieben hatte und danach bei einem Versicherungsunternehmen angestellt war, übt er jetzt wieder einen selbständigen Beruf aus. Er erstattet Gutachten über den Hergang von Verkehrsunfällen, schätzt den durch einen Unfall verursachten Kraftfahrzeugschaden und den merkantilen Minderwert des Fahrzeugs, prüft, ob sich die Wiederherstellung eines beschädigten Kraftfahrzeugs lohnt oder die Vergütung eines Totalschadens vertretbar ist, und ermittelt in Reparaturrechnungen die nicht unfallbedingten Kosten. Er ist gemäß § 36 GewO von einer Industrie- und Handelskammer als Sachverständiger für Kraftfahrzeuge öffentlich bestellt und vereidigt worden.

Die Beklagte forderte den Kläger auf, ihr gemäß § 14 Abs. 1 GewO seine jetzige Erwerbstätigkeit anzuzeigen. Der Kläger lehnt dies mit der Begründung ab, er betreibe kein Gewerbe, sondern übe einen freien Beruf aus. Das Verwaltungsgericht, das dieser Ansicht zustimmte, gab der Anfechtungsklage statt. Die Berufung der Landesanwaltschaft beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, die sie als Vertreterin des öffentlichen Interesses eingelegt hatte, wurde zurückgewiesen (Abdruck des Urteils im GewArch. 1968, 228). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt die Landesanwaltschaft die Verletzung der Aufklärungspflicht und legt dar, daß die Erwerbstätigkeit des Klägers zumindest teilweise ein Gewerbe sei. Der Kläger tritt der Revision entgegen. Die Beklagte hat sich nicht geäußert. Der Oberbundesanwalt teilt im wesentlichen die Ansicht der Revision.

II.

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Gemäß § 14 Abs. 1 GewO muß der zuständigen Behörde angezeigt werden, wenn mit dem selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes begonnen wird. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung, durch die dem Kläger die Erstattung einer solchen Anzeige geboten wird, hängt daher davon ab, ob der Kläger ein Gewerbe betreibt.

Der Kläger führt die Berufsbezeichnung "Kraftfahrzeugsachverständiger". Für seine Erwerbstätigkeit gibt es noch kein rechtlich oder traditionell ausgesprägtes Berufsbild. Da seine Berufsbezeichnung nicht "geschützt" ist, kann sie ähnlich wie die zur Zeit ebenfalls nicht geschützte Berufsbezeichnung "Ingenieur" (hierzu BVerfG, Beschluß vom 25. Juni 1969, DVBl. 1969, 694 = GewArch. 1969, 235) für die Bezeichnung verschiedenartiger Erwerbstätigkeiten auf kraftfahrzeugtechnischem Gebiet benutzt werden. Es ist demnach möglich, daß Angehörige verschiedener Berufe dieselbe Berufsbezeichnung "Kraftfahrzeugsachverständiger" führen und je nach ihrer Erwerbstätigkeit ein Gewerbe oder einen freien Beruf ausüben. Das geltende Recht kennt zwar den amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr (§ 1 der Verordnung über amtlich anerkannte Sachverständige und amtlich anerkannte Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr vom 10. November 1956 [BGBl. I S. 855] in der Fassung vom 7. Juli 1960 [BGBl. I S. 485]). Diese Sachverständigen gehören technischen Prüfstellen für den Kraftfahrzeugverkehr an, denen durch das Straßenverkehrsrecht bestimmte Aufgaben übertragen sind. Ein solcher Sachverständiger ist der Kläger nicht. Der Beruf des Kraftfahrzeugsachverständigen kann auch nicht durch die öffentliche Bestellung und Vereidigung als Sachverständiger gemäß § 36 GewO näher festgelegt werden. Hierdurch wird lediglich eine besondere Befähigung zuerkannt, die Aussagen dieser Personen auf dem betreffenden Sachgebiet einen erhöhten Wert verleiht (BVerwGE 5, 95 [BVerwG 29.05.1957 - I C 212/54] [97]). Die öffentliche Bestellung und Vereidigung ist außerdem, wie sich § 36 Abs. 1 und 2 GewO entnehmen läßt, unmaßgeblich für die Entscheidung darüber, ob der als Sachverständiger bestellte Berufstätige Gewerbetreibender oder Angehöriger eines freien Berufes ist.

Die Frage, ob der Kläger ein Gewerbe betreibt und demzufolge zur Anzeige gemäß § 14 Abs. 1 GewO verpflichtet ist, läßt sich daher nicht allein auf Grund der Feststellung beantworten, er sei - seiner Berufsbezeichnung entsprechend - von Beruf Kraftfahrzeugsachverständiger. Es kommt vielmehr, darauf an, welche Tätigkeiten er ausübt. Die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil über die berufliche Tätigkeit des Klägers enthalten nur die wenigen Angaben, die dieser selbst hierüber gemacht hat. Hiernach äußert er sich je nach dem ihm erteilten Auftrag zu kraftfahrzeugtechnischen Fragen auf verschiedenen Gebieten, die sachlich nicht unbedingt miteinander zusammenhängen. Die Klärung der Ursachen eines Verkehrsunfalls ist z.B. sowohl der Sache nach als auch wegen der fachlichen Kenntnisse, die sie erfordert, eine andere Tätigkeit als die Ermittlung des Wertes eines beschädigten Kraftfahrzeugs. Im angefochtenen Urteil wird entscheidend darauf abgestellt, daß eine der verschiedenen Tätigkeiten des Klägers als Kraftfahrzeugsachverständiger - nämlich die Erstattung von Gutachten über die Ursachen eines Unfalls - nicht unter den Begriff des Gewerbes falle. Das Berufungsgericht meint, der Kläger betreibe infolgedessen selbst dann kein Gewerbe, wenn seine sonstige Tätigkeit gewerblich wäre. Es hat somit anscheinend, ohne dies allerdings näher zu begründen, angenommen, für die Beurteilung der hier interessierenden Rechtsfrage sei die den freien Berufen zurechenbare Tätigkeit bedeutsamer als der Anteil an der gesamten Erwerbstätigkeit, der Gewerbeausübung ist. Da das Berufungsgericht es nicht für erforderlich gehalten hat, zu ermitteln, in welchem ungefähren Größenverhältnis die seines Erachtens freiberuflichen und gewerblichen Dienstleistungen des Klägers zueinander stehen, besagt das angefochtene Urteil, daß der Kläger nicht einmal dann ein Gewerbe betriebe, wenn er hauptsächlich Arbeiten ausführte, die als Gewerbetätigkeit anzusehen wären. Damit beruht das Urteil auf einer Verletzung des bundesrechtlichen Begriffs "Gewerbe". Die Entwicklung und der heutige Stand des Wirtschaftsverwaltungsrechts rechtfertigen es nicht, bei einer "gemischten Tätigkeit" der nicht gewerblichen Tätigkeit eine so große rechtliche Bedeutung beizumessen, daß sie auch bei einem noch so geringen Umfang und Anteil an der gesamten Tätigkeit für die rechtliche Qualifizierung des Berufs als Gewerbe oder freier Beruf gewichtiger wäre als die vielleicht viel umfangreichere gewerbliche Tätigkeit.

Nach der allgemein anerkannten negativen Begriffsbestimmung des Gewerbes (Landmann/Rohmer/Eyermann/Fröhler, GewO, 12. Aufl., Einl. RdNr. 86 ff., insbesondere 100) sind persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern, kein Gewerbe. Bei einer durch kein Berufsbild fixierten Erwerbstätigkeit kommt es daher darauf an, welche Dienstleistung oder Dienstleistungen ihr das Gepräge geben. Nach den bisherigen Ermittlungen des Berufungsgerichts hat sich das Berufsbild des Kraftfahrzeugsachverständigen noch nicht so weit verfestigt, daß es gerechtfertigt wäre, die Angehörigen dieses Berufes ausnahmslos entweder als Gewerbetreibende oder als Angehörige eines freien Berufes anzusehen. Da z.B. der Beruf eines Kraftfahrzeugsachverständigen, der sich hauptsächlich mit der Klärung der Ursachen von Kraftfahrzeugunfällen befaßt, ein anderes Gepräge hat als der eines Kraftfahrzeugsachverständigen, der hauptsächlich Kraftfahrzeugschäden begutachtet und Kraftfahrzeuge bewertet, erscheint es nach den bisherigen tatsächlichen Ermittlungen aber auch nicht als ausgeschlossen, daß die Berufsbezeichnung "Kraftfahrzeugsachverständiger" in Wirklichkeit für mehr als nur einen Beruf verwendet wird und auch aus diesem Grunde vielleicht ein Teil der Kraftfahrzeugsachverständigen einen freien Beruf ausübt, während, die anderen ein Gewerbe betreiben.

Da das angefochtene Urteil über den Beruf des Kraftfahrzeugsachverständigen und die Erwerbstätigkeit des Klägers keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen enthält, rügt die Revision zu Recht die Verletzung der Aufklärungspflicht. Die Sache mußte zwecks weiterer tatsächlicher Feststellungen an die Vorinstanz zurückverwiesen werden, weil der Rechtsstreit ohne die fehlenden Ermittlungen nicht abschließend entschieden werden kann. Für die erneute Entscheidung könnte bedeutsam sein, ob es nach dem derzeitigen Stand der Berufsentwicklung mehrere Kraftfahrzeugsachverständigenberufe gibt, nämlich (in Anlehnung an die vom Oberbundesanwalt überreichten Leitsätze des Industrie- und Handelstages für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Kraftfahrzeugsachverständigen) die Berufe des Sachverständigen für Kraftfahrzeugunfälle, des Sachverständigen für Kraftfahrzeugschäden und des Sachverständigen für Kraftfahrzeugbewertung. Wenn dies der Fall wäre, könnte der Kläger unter Umständen diese drei Berufe gleichzeitig ausüben. Es müßte dann für jeden von ihm ausgeübten Beruf besonders geprüft und entschieden werden, ob dieser ein Gewerbe ist oder nicht. Bejahendenfalls müßte es - vielleicht mit einem Zusatz zur Berufsbezeichnung "Kraftfahrzeugsachverständiger" - gemäß § 14 Abs. 1 GewO angezeigt werden. Sollte es dagegen zur Zeit nicht diese drei einzelnen Sachverständigen-Berufe geben, sondern den die Arbeitsgebiete aller drei Sachverständigen umfassenden Beruf des Kraftfahrzeugsachverständigen, müßte festgestellt werden, welche Dienstleistung oder Dienstleistungen für die Erwerbstätigkeit des Klägers bestimmend sind und ob der durch sie geprägte Beruf eine Dienstleistung höherer Art ist, die eine höhere Bildung erfordert. Anders als bei der Feststellung, ob es nach der Verkehrsanschauung nur den einen oder die drei erwähnten speziellen Berufe gibt, kommt es hier auf die Verhältnisse des Einzelfalles an. Bezüglich der Zurechnung zum Gewerbe oder den freien Berufen braucht für einen Kraftfahrzeugsachverständigen, der fast ausschließlich für Gerichte Gutachten über die Ursache von Verkehrsunfällen erstattet und nur wenige Gutachten über Kraftfahrzeugschäden anfertigt, nicht dasselbe zu gelten wie für einen Kraftfahrzeugsachverständigen, bei dem es sich gerade umgekehrt verhält.

Bei der neuen Entscheidung wird auch zu berücksichtigen sein, daß der für die Begriffsbestimmung des Gewerbes verwendete Begriff "höhere Bildung" keinen berechtigten Anlaß zur Fortbildung des Gewerbe rechts gibt. Die Merkmale für die Abgrenzung des Gewerbes von den freien Berufen sind gleich geblieben; an die "höhere Bildung" sind keine geringeren Anforderungen zu stellen als bisher. Berücksichtigt werden müssen dabei jedoch die schon eingetretenen und noch im Gang befindlichen Veränderungen des deutschen Bildungswesens. Besondere Beachtung verdient die Tatsache, daß der Akademiebereich (Ingenieur-, Bau- und Chemieschulen, höhere Wirtschaftsfachschulen u.ä.) sich immer mehr an den Hochschulbereich annähert und gehobene Fachkräfte heranbildet, "die im späteren freien Berufswettbewerb mit den Hochschulabsolventen gleicher Fachrichtung in vielen Fällen vergleichbare Berufspositionen besetzen" (Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 208 f.). Entgegen der Begründung des angefochtenen Urteils gibt für eine weite Auslegung des Begriffs "höhere Bildung" und für die Zuordnung der Erwerbstätigkeit des Klägers zu den freien Berufen § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung vom 27. Februar 1968 (BGBl. I S. 146) nichts her. Durch diese Bestimmung wird die "selbständige Arbeit" vom "Gewerbebetrieb" abgegrenzt. Zur freiberuflichen Tätigkeit rechnet die Vorschrift bestimmte Tätigkeiten, die der Kläger nicht ausübt, einzelne Berufe sowie die Ausübung "ähnlicher Berufe". Steuerrechtlich käme es beim Kläger allein darauf an, ob er einen den Ingenieuren ähnlichen Beruf, ausübt. Abgesehen davon, daß die gewerberechtliche Beurteilung einer. Erwerbstätigkeit sich nicht nach steuerrechtlichen Maßstäben richtet, weil für die Besteuerung des beruflichen Einkommens andere gesetzgeberische Gesichtspunkte maßgebend sind als für die gesetzliche Regelung der Gewerbeüberwachung, könnte die erwähnte steuerrechtliche Bestimmung zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nichts wesentliches beitragen.