Die Angeklagten P. und B. sind wegen gewerbsmässiger ihres Vorteils, wegen geleisteter Beihilfe zur bandenmässigen Zoll- und Steuerhinterziehung, der Angeklagte N. wegen Beihilfe zur bandenmässigen Zoll- und Steuerhinterziehung, sämtlich in Tateinheit mit Vergehen gegen Art. 1 Nr. 2 und Art. 8 der VO Nr. 235, zu Freiheits- und Geldstrafen sowie zum Wertersatz verurteilt worden. Sie haben dazu Hilfe geleistet, dass Rohkaffee unverzollt und unversteuert aus der Schweiz in das deutsche Zollinland eingeführt wurde. Das Landgericht hat davon abgesehen, das für den Schmuggel benutzte Beförderungsmittel, einen Personenkraftwagen der Marke Ford, Kennzeichen ..., einzuziehen, weil die Einziehung nicht zwingend vorgeschrieben sei, sondern im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts stehe und der Eigentümer des Wagens, der Autovermieter Karl Br. aus Wi.-O. (Sch.), die Straftaten nicht gekannt habe, sie auch nicht habe kennen müssen und ihm auch aus ihnen kein Vorteil erwachsen sei.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers greifen das Urteil nur insoweit an, als es die Einziehung des zur Beförderung des Schmuggelgutes benutzten Wagens ablehnt. Sie vertreten die Auffassung, die Einziehung von Beförderungsmitteln, die der Täter zur Tat benutzt habe, sei durch die § § 414, 401 RAO zwingend vorgeschrieben, gleichgültig ob sie im Eigentum des Täters stunden oder nicht. Selbst wenn man aber dem Landgericht darin zustimmen wolle, dass § 414 RAO die Einziehung in das pflichtgemässe Ermessen der strafenden Behörde stelle, sei die Ablehnung der Einziehung des Wagens zu beanstanden, weil sich das Landgericht bei der Ausübung seines Ermessens von rechtlich fehlerhaften Erwägungen habe leiten lassen.

Die Revisionen sind begründet.

In der grundsätzlichen Rechtsfrage, ob § 414 RAO die Einziehung zwingend vorschreibt oder in das Ermessen des Gerichts stellt, kann die Rechtsauffassung der Revision allerdings nicht als zutreffend anerkannt werden, obwohl sie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung geteilt hat. Dieses legte den § 414 RAO trotz der Worte: "kann auf Einziehung erkannt werden", wegen des Zusammenhangs dieser Vorschrift mit der zwingenden Bestimmung des § 401 RAO als Mussvorschrift aus und stützte sich dabei auf die in der Rechtsprechung zum § 154 VZG entwickelten Grundsätze. Es fehle an Anhaltspunkten dafür, dass der Gesetzgeber der RAO einer milderen Behandlung der Einziehung habe Raum geben wollen (vgl. RGSt Bd. 62 S. 49, 51; Bd. 63 S. 23, 25; Bd. 66 S. 341, 345 und S. 411; Bd. 67 S. 215; JW 1936 S. 3202). Diese Beweisführung kann nicht mehr als überzeugend anerkannt werden. Zwar mag sie sich mit der Fassung der § § 401, 414 RAO noch vereinbaren lassen, dass aber sprachliche Gründe der Deutung des § 414 RAO im Sinne einer Ermessensvorschrift entgegenstünden, trifft nicht zu. Die Wendung: "Wo die Strafe der Einziehung vorgeschrieben ist, kann auf Einziehung erkannt werden", spricht trotz des Zusammenhanges mit § 401 RAO im Gegenteil mehr für die Auffassung, dass die Einziehung der nicht dem Täter gehörenden Beförderungsmittel nicht zwingend vorgeschrieben werden sollte. Mindestens steht der Wortlaut des § 414 dieser Deutung nicht entgegen. Richtig ist zwar, dass § 154 VZG von der Rechtsprechung stets dahin verstanden wurde, dass die Einziehung ohne Rücksicht auf den guten Glauben oder eine Schuld des Eigentümers auszusprechen sei, und dass dem Gesetzgeber der RAO diese Grundsätze auch bekannt waren. Es fehlt jedoch - und das ist das Entscheidende - an jeder sicheren Kundgebung des gesetzgeberischen Willens, dass die § § 401, 414 RAO dasselbe besagen sollten. Da ihr Wortlaut völlig anders als der des § 154 VZG gefasst wurde, liegt im Gegenteil die Annahme näher, man habe es gerade vermeiden wollen, die Rechtsprechung auf die zum § 154 VZG entwickelten Grundsätze festzulegen.

Da weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte für die Absicht des Gesetzgebers sprechen, den Grundsatz des § 154 VZG in der RAO aufrechtzuerhalten, muss den inneren Gründen bei der Auslegung des § 414 entscheidendes Gewicht zukommen. Diese verlangen, dass im Falle des § 414 RAO das Gericht nach pflichtgemässem Ermessen über die Einziehung entscheidet. Soweit diese ausdrücklich als zwingend vorgeschrieben ist (§ 401 RAO), nämlich dort, wo sie den schuldhaft handelnden Täter oder Teilnehmer trifft, ist sie Strafe. Dem an der Tat Unbeteiligten gegenüber kann sie jedoch nicht Strafe sein, weil er keine strafbare Handlung begangen hat. Man hat sie daher bald als eine Sicherungsmassnahme angesehen (RGSt Bd. 67 S. 215), bald als eine Art dingliche Haftung für fremde Schuld (RGSt Bd. 62 S. 49, 52; Bd. 69 S. 385, 289). Gegen die erste Annahme spricht jedoch, dass es sich - zum Unterschied von anderen Fällen, in denen das Gesetz die Einziehung ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse zwingend vorschreibt, vgl. z.B. § 152 StGB-regelmässig um Sachen handelt, die nicht an sich gefährlich sind, sondern die nur vom Täter oder seinem Teilnehmer in gefährlicher Weise gebraucht wurden. Den unbeteiligten Eigentümer für die Schuld des Täters oder des Teilnehmers haften zu lassen, ist aber aus Gründen der Gerechtigkeit und der Billigkeit nur dann vertretbar, wenn der Sachverhalt einen besonderen Rechtfertigungsgrund für eine solche Massnahme enthält. Das trifft vor allem dann zu, wenn der unbeteiligte Eigentümer bei Anwendung der erforderlichen und von ihm auch billigerweise zu erwartenden Sorgfalt hätte erkennen können, dass der Täter oder Teilnehmer zur Begehung der Tat sein Eigentum als Beförderungsmittel benutzen werde oder werde benutzen können, oder wenn er einen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der Tat für ihn erkennbar war. Nach diesen Grundsätzen lässt sich die Einziehung aber nur handhaben, wenn man § 414 RAO dahin auslegt, dass sie im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts liegt.

Diese Auffassung verträgt sich allein mit den das geltende Strafrecht sonst beherrschenden Rechtsgedanken, die seit der Neufassung der RAO vom 4. Juli 1939 (RGBl 1939 I S. 1181) auch für das Steuerstrafrecht uneingeschränkt gelten. Diese hat vor allem das Steuerstrafrecht in Einklang mit der Schuldlehre gebracht, die im allgemeinen Strafrecht gilt. Die starr nach einem Vielfachen des hinterzogenen Betrages bemessenen Strafen wurden ebenso beseitigt wie die Tatbestände, die sich mit einer blossen Schuldvermutung begnügten. Es wäre wenig folgerichtig, wenn man von dieser Entwicklung das Recht der Einziehung ausnehmen wollte. Die Fassung des § 414 RAO brauchte damals nicht geändert zu werden, um eine Handhabung zu erlauben, die dem Schuldgedanken auch in diesem Bereich Geltung verschafft.

Das Recht der Einziehung hat sich im übrigen auch sonst in der neueren Gesetzgebung deutlich in der Richtung entwickelt, dass sie den unbeteiligten Eigentümer nur treffen soll, wenn diese Massnahme von einem besonderen Rechtfertigungsgrund getragen wird, wenn also gegen den Eigentümer zwar kein zur Bestrafung ausreichender, aber doch ein anderer die Einziehung rechtfertigender Vorwurf erhoben werden kann, oder dass sie jedenfalls unterbleiben darf, wenn es an einem solchen Grunde fehlt. Dieser Gedanke hat in verschiedener Abwandlung deutlichen Ausdruck gefunden, sowohl im allgemeinen Strafrecht - vgl. den durch das Gesetz vom 28. Juni 1935 eingefügten § 295 Abs. 2 - wie vor allem auch im Bereich des Devisen-, Finanz- und Wirtschaftsstrafrechts, dem auch § 414 RAO angehört. Das zeigen § 73 Abs. 3 DevGes vom 12. Dezember 1938 (RGBl 1938 I S. 1734), § 123 BranntwMonGes in der Fassung vom 25. März 1939 (RGBl 1939 I S. 603) und vor allem § 40 WiStrG vom 26. Juli 1949 (WiGBl 1949 S. 193), wonach die Einziehung, wenn der Zuwiderhandelnde nicht der Eigentümer ist, zu unterbleiben hat, wenn nicht der Eigentümer die Zuwiderhandlung kannte oder kennen musste oder von ihr einen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung ihm erkennbar war.

Die Auslegung des § 414 RAO in dem Sinne, dass die Einziehung nicht zwingend angeordnet, sondern in das pflichtgemässe Ermessen des Gerichts gestellt ist, ist also nach der Fassung des Gesetzes und der Entstehungsgeschichte möglich, sie entspricht den auch das Steuerstrafrecht beherrschenden Grundsätzen der Gerechtigkeit und fügt sich allein widerspruchslos in die Regelung ein, die der Gesetzgeber für vergleichbare Tatbestände ausdrücklich und zweifelsfrei getroffen hat. Sie verdient deshalb gegenüber der Auffassung des Reichtsgerichts den Vorzug, dessen veröffentlichte Entscheidungen zu § 414 RAO zudem sämtlich die Neufassung der RAO vom 4. Juli 1939 noch nicht berücksichtigen konnten. Sie hat sich auch in der neueren Rechtsprechung (vgl. Urteil des DOG vom 5. Juli 1950 BGBl 1950 S. 331, NJW 1950 S. 652 = MDR 1950 S. 688; OLG Koblenz NJW 1950 S. 78) und im Schrifttum (Hartung NJW 1949 S. 765 und Steuerstrafrecht Anm. III 4 zu § 414) mehr und mehr durchgesetzt.

Dem Landgericht ist nach alledem darin beizustimmen, dass es im vorliegenden Falle, da der zum Schmuggel benutzte Personenkraftwagen weder dem Täter noch den Teilnehmern gehörte, nach pflichtgemässem Ermessen darüber zu entscheiden hatte, ob er nach § 414 RAO eingezogen werden sollte. Die Grundsätze, von denen es sich bei der Ausübung seines Ermessens hat leiten lassen, sind jedoch nicht frei von Rechtsirrtum. Allerdings kann auch der Auffassung des Nebenklägers nicht zugestimmt werden, dass, wenn man schon den § 414 RAO so wie das Landgericht auslegen wolle, wenigstens den Eigentümer die Beweislast dafür treffen müsse, dass kein die Massnahme rechtfertigender Grund vorliege oder die Einziehung für ihn eine unbillige Härte bedeuten würde. Dem Strafverfahren sind zivilrechtliche Beweislastbestimmungen fremd. Es lässt nicht zu, dem unbeteiligten Eigentümer einen Entlastungsbeweis aufzubürden und jeden Zweifel zu seinem Nachteil ausschlagen zu lassen. Mit den das Strafrecht und das Strafverfahren beherrschenden Grundsätzen befindet sich das Gericht, das über die Einziehung zu befinden hat, vielmehr nur dann im Einklang, wenn es von Amts wegen alle Umstände aufklärt, die für die Entscheidung über die Einziehung von Bedeutung sein können, und wenn es seiner Entscheidung nur diejenigen Tatsachen und Umstände zugrunde legt, die nach seiner richterlichen Überzeugung vorhanden sind. Davon ist auch die Strafkammer zutreffend ausgegangen.

Sie hat jedoch ersichtlich weiter angenommen, die Einziehung lasse sich nur dann rechtfertigen, wenn der Eigentümer des Wagens die Straftaten gekannt hätte, sie hätte kennen müssen oder aus ihnen einen Vorteil gehabt hätte, dessen Zusammenhang mit den Straftaten ihm erkennbar war. Diese Auffassung entspricht zwar der Regelung, die § 40 WiStrG für den Bereich dieses Gesetzes ausdrücklich getroffen hat. Sie lässt sich jedoch nicht unverändert auf den Fall des § 414 RAO in dem Sinne übertragen, dass die Einziehung auf Grund des § 414 RAO nur zulässig sein soll, wenn die Voraussetzungen des § 40 WiStrG gegeben seien. Das zeigt schon die Überlegung, dass der Eigentümer des zur Tat benutzten Beförderungsmittels, der die Straftat kennt, regelmässig der Beihilfe schuldig sein wird und dann nicht § 414 RAO, sondern § 401 RAO anzuwenden ist. Es lassen sich im übrigen Sachverhalte denken, die einen zureichenden Rechtfertigungsgrund für den Ausspruch der Einziehung enthalten, ohne dass die engen Voraussetzungen des § 40 WiStrG erfüllt zu sein brauchen. Das zeigt der Fall, den das Bayer. ObLG im Urteil vom 11. April 1951 (JZ 1951 S. 566) entschieden hat. Die Regelung des § 40 WiStrG kann also für die Handhabung des richterlichen Ermessens in § 414 RAO nur Richtschnur sein, sie ist aber nicht verpflichtend in dem Sinne, dass nur bei Erfüllung ihrer Voraussetzungen die Einziehung ausgesprochen werden dürfte.

Ist danach das Landgericht bei der Ausübung seines Ermessens schon von einer zu engen Auffassung ausgegangen, so kommt hinzu, dass es möglicherweise auch den von ihm verwerteten Begriff der Fahrlässigkeit verkannt hat. In den Urteilsgründen findet sich die Bemerkung, dem Eigentümer des Wagens könne beim Abschluss der Mietverträge mit dem Angeklagten P. keinerlei Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Dieser Auffassung liegt allein die Feststellung zugrunde, der Eigentümer habe nicht damit gerechnet, dass P. den Wagen zu Schmuggelfahrten verwenden wolle. Diese Feststellung schliesst zwar den Vorsatz, jedoch nicht die Annahme der Fahrlässigkeit aus. Der bisher von der Strafkammer festgestellte Sachverhalt weist zudem eine Reihe von Anzeichen auf, die darauf hindeuten, dass der Eigentümer des Wagens die erforderliche und von ihm auch billigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht beobachtet hat, und die das Gericht unter diesem Gesichtspunkt möglicherweise nur deshalb nicht gewürdigt hat, weil es über den Begriff der Fahrlässigkeit, geirrt hat. So hebt die Strafkammer zwar hervor, der Eigentümer des Wagens habe den Angeklagten Pfister als ehemaligen - allerdings schon 1945 aus dem Amt ausgeschiedenen - gutbeleumundeten Stadtpolizisten von Wi. gekannt und dieser Umstand sei für die Überlassung des Wagens mitbestimmend gewesen; sie stellt jedoch zugleich fest, dass sich gerade im ersten Fall, in dem es zur Überlassung des Wagens an P. kam, noch der Kaufmann R. aus V. fernmündlich einsetzen musste, in dessen Händen der ganze Schmuggel lag. In welchem Ruf dieser steht und welche Meinung der Einziehungsbeteiligte von ihm hatte, wird im Urteil jedoch nicht erörtert, auch nicht, welche Schlüsse aus den fernmündlichen Bemühungen R. nach Lage der Umstände sich für den Eigentümer bei gewissenhafter Prüfung ergeben konnten. Der Angeklagte P., der den Kraftwagen für die Schmuggelfahrten benutzte, ist zudem, wie aus dem Urteil hervorgeht, Angestellter einer Schweizer Holzhandlung. Seine Tätigkeit ist nach den bisherigen Feststellungen ersichtlich von der Art, dass sie sich mit einer umfangreichen rechtmässigen geschäftlichen Betätigung im eigenen Namen oder für einen anderen Geschäftsherrn nicht ohne weiteres vereinigen lässt. Trotzdem überliess ihm der Einziehungsbeteiligte den Wagen in der kurzen Zeit von drei Wochen nicht weniger als achtmal zu Fahrten über die Grenze, noch dazu zur Nachtzeit. Das geschah, obwohl P. auch im Auftrag seiner Firma häufig nach Deutschland zu fahren hatte, und in diesen Fällen offenbar keinen Mietwagen benötigte. Da alle Beteiligten in der Nähe der Grenze wohnen, musste bei der Beurteilung aller dieser Umstände auch die in Kreisen der Grenzbevölkerung allgemein bekannte Tatsache mit in Rechnung gestellt werden, dass der Schmuggel zur Zeit in grossem Umfange und von sehr vielen betrieben wird und die Schmuggler zur Verminderung des Risikos regelmässig nicht ihre eigenen Fahrzeuge benutzen, sondern bemüht sind, den Schmuggel mit fremden Fahrzeugen zu betreiben. Alle diese schon aus dem bisher festgestellten Sachverhalt ersichtlichen Umstände hätten dem Landgericht zu der Prüfung Veranlassung geben müssen, ob der Eigentümer des Wagens alles getan hat, um den Missbrauch des Wagens und damit die Gefahr der Einziehung selbst zu verhüten, vor allem ob er wenigstens alle gebotenen Erkundigungen eingezogen hat, ehe er den Wagen dem Angeklagten P. überliess. In der Unterlassung solcher oder ähnlicher unter Berücksichtigung aller Umstände für einen sorgfältig handelnden Eigentümer gebotenen Massnahmen würde eine Fahrlässigkeit zu sehen sein, die möglicherweise nur leicht war, aber die Anordnung der Einziehung zu rechtfertigen vermochte. Auch die Frage, ob der Zusammenhang des erlangten Vorteils mit der Zuwiderhandlung für den Eigentümer erkennbar war (vgl. § 40 WiStrG), hing von dieser Prüfung ab.

Nur die gewissenhafte Erörterung und Würdigung aller dieser Umstände bietet die Gewähr dafür, dass das Gericht bei seiner Ermessensentscheidung einen Maßstab angelegt hat, der dem Zweck des § 414 RAO ebenso Rechnung trägt wie den vom Schuldgedanken beherrschten Grundsätzen des Strafrechts. Die Vorschrift des § 414 verfolgt aus lebenswichtigen Interessen des Staates das Ziel, ihm die Möglichkeit zu geben, dem Schmuggel, der sich skrupellos immer neue Wege sucht, so wirksam entgegenzutreten, wie es die Mittel des Rechtsstaats nur immer erlauben. Die Einhaltung dieser für die Ausübung des Ermessens geltenden Regeln kann das Revisionsgericht nachprüfen.

Da dem Urteil nicht entnommen werden kann, dass das Landgericht diese bei der Anwendung des § 414 RAO gebotenen rechtlichen Erwägungen angestellt hat, muss es mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden, soweit es die Einziehung abgelehnt hat.

Die der Entscheidung zugrunde gelegte Auslegung des § 414 RAO entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.