Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen zweier in Tateinheit begangener Verbrechen des Totschlags zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Der Schuldspruch wird durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen.

1.)

a)

Ohne Rechtsirrtum bejaht das Schwurgericht die Ursächlichkeit der Unterlassung des Angeklagten für den Tod der Kinder. Bei einer Unterlassungsstraftat ist die Nichthinderung des Erfolges dem Täter nur dann zuzurechnen, wenn die unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele (RGSt 63, 392, 393;  75, 49, 50). Die Unterlassung des Hinabwerfens ist danach für den Tod der Kinder nur ursächlich, wenn dieser durch die unterbliebene Handlung verhindert worden wäre. Dazu genügt die Feststellung einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit (RGSt 75, 49, 50). Diese ist im angefochtenen Urteil enthalten (UA S. 47).

b)

Zum Tatbestand der unechten Unterlassungsstraftat gehört die Garantenstellung des Unterlassenden (BGHSt 16, 155, 158) [BGH 29.05.1961 - GSSt - 1/61]. Sie ergibt sich für den Angeklagten als Vater der getöteten Kinder aus § 1626 Abs. 2 BGB.

2.)

Die Rechtswidrigkeit wird bei unechten Unterlassungsstraftaten durch die zu einem tatbestandsmäßigen Erfolg führende Unterlassung und die Garantenstellung des Unterlassenden indiziert. Sie ist hier durch die besonderen Umstände des Falles nicht ausgeschlossen. Dem Angeklagten war es auch dann noch ohne weiteres möglich, die Kinder vor dem Flammentod zu bewahren, als er nach Ausbreiten des Brandes erkannte, daß nur noch das sofortige Hinabwerfen durch das Fenster die Rettung bringen könne (UA S. 47). Beim Hinabfallen wären die Kinder "mit fast absoluter Gewißheit" am Leben geblieben (UA S. 19). Allerdings bestand die Möglichkeit, daß sie dabei Verletzungen erlitten.

In einer solchen Lage gebietet die Rechtsordnung, das Ausmaß des unmittelbar drohenden, mit Sicherheit eintretenden Schadens gegen das kleinere Übel und die geringe Wahrscheinlichkeit einer gleichwertigen Rechtsgutverletzung abzuwägen. Droht dem Schutzbedürftigen bei weiterer Unterlassung der sichere Tod und kann diese Folge durch sofortiges Eingreifen des Garanten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet werden, so ist die Rechtspflicht zum Handeln begründet, auch wenn die Rettungsmaßnahmen Verletzungen des Schützlings zur Folge haben können. Ein sehr hoher Wahrscheinlichkeitsgrad der Rettung vor dem Tode gebietet auch, die fernliegende Möglichkeit der Vernichtung des Lebens gerade durch die zur Rettung bestimmte Handlung hinzunehmen.

3.)

Die Feststellungen zur inneren Tatseite rechtfertigen jedoch das rechtliche Ergebnis nicht. Das Schwurgericht sieht bedingten Tötungsvorsatz als gegeben an. Es vermag nicht festzustellen, daß der Angeklagte die Möglichkeit, die Kinder vor dem Tode zu erretten, klar erkannte. Das ist aber Voraussetzung einer vorsätzlichen, durch Unterlassung begangenen Tötung. Das Schwurgericht führt dazu aus, der Angeklagte habe es unwiderlegt für möglich gehalten, daß ein unglückliches Auftreffen der Kinder nach dem Hinauswerfen unter Umständen ebenfalls zu ihrem Tode führen könnte (UA S. 20). Er sei sich unwiderlegt des Erfolgs der unterlassenen Rettungshandlung nicht sicher gewesen (UA S. 49). Das reicht zur Bejahung auch des bedingten Vorsatzes nicht aus. Der Täter der Unterlassung muß sich auch in diesem Falle bewußt sein, daß die von ihm erwartete Handlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den strafrechtlichen Erfolg verhindern wird.

II.

Bei der neuen Strafzumessung wird zu beachten sein, daß die Versagung mildernder Umstände nach § 213 StGB und eine Strafschärfung nicht mehr auf die von der Einzeltatschuld getrennte Lebensführungsschuld gestützt werden können.