Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.11.1986, Az.: BVerwG 8 C 34.86

I.

Der am 5. Oktober 1960 geborene Kläger, Mitglied der Glaubensgemeinschaft der ..., ist anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Mit Bescheid vom 14. Oktober 1985, der am 17. Oktober 1985 als Einschreiben zur Post gegeben wurde, berief ihn die Beklagte zum Zivildienst ein. Der Kläger legte am 5. November 1985 Widerspruch ein. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 4. Dezember 1985 - am 6. Dezember 1985 als Einschreiben zur Post gegeben - als unzulässig zurück, weil er verspätet eingelegt worden sei.

Der Kläger hat Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Einberufungsbescheides erhoben. Mit Schriftsatz vom 22. Januar 1986 - beim Verwaltungsgericht eingegangen am 24. Januar 1986 - hat er um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Widerspruchsfrist gebeten und die dafür maßgebenden Gründe dargelegt. Zur Begründung seiner Klage hat er geltend gemacht, er verweigere den Zivildienst aus Gewissensgründen und habe sich - bisher allerdings ohne Erfolg - um ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 15 a ZDG bemüht.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 24. Januar 1986 stattgegeben, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Dem Kläger, der die Widerspruchsfrist um einen Tag versäumt habe, sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Er habe davon ausgehen dürfen, daß das Widerspruchsschreiben die Beklagte rechtzeitig erreichen werde. Die Klage sei auch begründet. Der Kläger könne sich auf eine Zivildienstausnahme gemäß § 15 a Abs. 1 ZDG berufen. Er sei aus Gewissensgründen gehindert, Zivildienst zu leisten. Es sei davon auszugehen, daß er in einem freien Arbeitsverhältnis im Sinne des § 15 a Abs. 1 ZDG tätig werde. Diese Voraussetzungen seien erfüllt, wenn der Dienstpflichtige glaubhaft erkläre, ein derartiges Arbeitsverhältnis eingehen zu wollen und er sich ernsthaft darum bemüht habe. So liege es hier.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der diese die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1, 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils ist die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid unzulässig. Die von der Beklagten erhobene Rüge der Verletzung des § 60 Abs. 2 VwGO greift durch. Die Klage scheitert an der Versäumung der Widerspruchsfrist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betrifft die verfahrensrechtliche Frage, ob der Widerspruch rechtzeitig erhoben worden ist und ob bei Versäumung der Widerspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zusteht, die Zulässigkeit der Klage gegen den Erstbescheid (vgl. etwa Urteil vom 8. März 1983 - BVerwG 1 C 34.80 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 129 S. 19 <20 ff.>).

Der Kläger hat die Zweiwochenfrist zur Einlegung des Widerspruchs gegen den angefochtenen Einberufungsbescheid (vgl. § 72 Abs. 2 ZDG) versäumt. Ihm kann nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. Allerdings kommt es entgegen der Auffassung der Revision auf die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsantrags gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 Abs. 2 VwGO nicht an. Dem Kläger könnte nach § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO auch ohne Antrag Wiedereinsetzung gewährt werden, weil er die versäumte Rechtshandlung durch Einlegung des Widerspruchs rechtzeitig, nämlich vor Ablauf der Frist gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO, nachgeholt hat. Daß dies schon vor Beginn der Antragsfrist geschehen ist, ist unschädlich. Einer Wiederholung des Widerspruchs nach "Wegfall des Hindernisses", also nach Erlangung der Kenntnis, daß der Widerspruch verspätet sei, bedurfte es nicht (vgl. Urteil vom 6. November 1953 - BVerwG II C 111.53 - BVerwGE 1, 29 <35>[BVerwG 06.11.1953 - II C 111/53]). Jedoch müssen auch in den Fällen des § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO die Wiedereinsetzungsgründe innerhalb der in § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO bestimmten Frist von zwei Wochen nach Wegfall des die Fristversäumung begründenden Hindernisses vorgetragen werden, wenn sie - wie hier - nicht für das Gericht offenkundig sind (vgl. Urteil vom 11. Mai 1973 - BVerwG IV C 3.73 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 73 S. 63 <67 ff.> sowie Beschlüsse vom 9. Juli 1975 - BVerwG VI C 18.75 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 86 S. 9 <10>, vom 27. Juli 1982 - BVerwG 7 B 84.81 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 126 S. 15 <16> und vom 22. Februar 1985 - BVerwG 8 C 123.83 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 145 S. 45 <47>). Daran fehlt es. Der Widerspruchsbescheid, durch den der Kläger Kenntnis von der Fristversäumnis erhielt, wurde am 6. Dezember 1985 als Einschreiben zur Post gegeben und gilt daher gemäß § 4 Abs. 1 VwZG als am 9. Dezember 1985 zugestellt. Daß der Kläger den Widerspruchsbescheid erst später erhalten hat, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger selbst nicht behauptet. Wiedereinsetzungsgründe wurden jedoch erstmals mit dem am 24. Januar 1986 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 22. Januar 1986 und daher verspätet geltend gemacht. Einer Belehrung über die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und deren Voraussetzungen bedurfte es nach einhelliger Rechtsauffassung nicht (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO, 8. Aufl., § 58 Rdnr. 7 und § 60 Rdnr. 21; Kopp, VwGO, 6. Aufl., § 58 Rdnr. 5; Redeker/von Oertzen, VwGO, 7. Aufl., § 58 Rdnr. 3).

Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO (vgl. Beschluß vom 5. September 1985 - BVerwG 5 C 33.85 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 149 S. 49) liegen nicht vor. Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf die dem Widerspruchsbescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung, auf die er angeblich auch hinsichtlich einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vertraut hat. Die Rechtsbehelfsbelehrung verhält sich nicht zur Frage der Wiedereinsetzung. Im übrigen sind Wiedereinsetzungsgründe erst später als zwei Wochen nach Ablauf der Klagefrist, über die der Kläger zutreffend belehrt worden ist, vorgetragen worden.

Die gegen den Widerspruchsbescheid gerichtete Klage ist zwar zulässig (vgl. Urteil vom 27. Oktober 1966 - BVerwG II C 128.64 - Buchholz 310 Nr. 79, amtl. Umdruck S. 5, insoweit nicht in Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 5 S. 1 abgedruckt), aus den dargelegten Gründen aber unbegründet; die Beklagte hat den Widerspruch des Klägers zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.