I.

In den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist u.a. ausgeführt:

1.

Das rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung der Verpflichtung der Beklagten ergebe sich daraus, daß ein Wiederaufbau oder Verkauf der Grundstücke von jener Verpflichtung abhänge, es sei aber auch deswegen gegeben, weil die Beklagte die Verpflichtung bestreite. Möglicherweise sei zwar trotz des § 22 des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes vom 31. März 1953 (BGBl I, 97) eine Leistungsklage zulässig. Aber von der Beklagten (als öffentlicher Körperschaft) könne die Klägerin die Erfüllung eines auch nur festgestellten Leistungsanspruches erwarten.

2.

Nach § 1004 BGB könne die Klägerin von der Beklagten als Störer ihres Eigentums die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Es handele sich um einen zivilrechtlichen Folgebeseitigungsanspruch, den die Klägerin, nach Abänderung des sie belastenden Verwaltungsakts im Verwaltungsstreitverfahren, erlangen werde, der aber schon jetzt vorweg festgestellt werden könne. Die Beklagte habe nicht nur einen fremden Willen, den der Besatzungsmacht, vollzogen. Die Besatzungsmacht habe die Anordnung nicht im eigenen Interesse getroffen, obwohl die notdürftige Unterbringung der großen Familie des früheren Mieters A. gerade gegenüber dem Sitz höherer Dienststellen der Besatzungsmacht ein unangenehmer Mißstand für diese gewesen sei und sie die Beseitigung dieses Mißstandes durch Errichtung eines bewohnbaren Bauwerks mit der Anordnung bezweckt habe. Die Anordnung sei aber nicht ein Teil der großen Aktion der Besatzungsmacht zur Unterbringung von Obdachlosen gewesen, die Kommandobehörde habe vielmehr die Beklagte in einem einzelnen Fall zur Erfüllung ihrer Fürsorge pflicht gegenüber einem ihrer Einwohner angehalten. Sie habe dabei der Beklagten aber vollen Spielraum gelassen, wie die Anordnung zu vollziehen sei. Insbesondere habe die Besatzungsmacht die Beklagte nicht gezwungen, sich - wie geschehen - über alle deutschen Rechtsvorschriften hinwegzusetzen. Daß die Beklagte sich mit der Klägerin nicht mehr habe in Verbindung setzen können, sei darauf zurückzuführen, daß die Beklagte zunächst die Anordnung nicht befolgt habe, weil für sie die untragbaren Wohnungsverhältnisse des A. ein eindrucksvolles Beispiel der allgemeinen Wohnungsnot gerade der Besatzungsmacht gegenüber gewesen seien.

Nach der Bekundung des Zeugen Ke. habe die Beklagte nicht daran gedacht, das Grundstück nach dem Reichsleistungsgesetz in Anspruch zu nehmen. Es habe sich auch nicht um eine nach Art. VI des Kontrollratsgesetzes Nr. 18 (Wohnungsgesetz) zulässige Baumaßnahme, sondern um ein völlig neues Gebäude gehandelt, ganz abgesehen davon, daß es auch für eine nach Art. VI an sich zulässige Baumaßnahme einer Beschlagnahme bedurft hätte, um die Klägerin zur Duldung des Baues zu verpflichten (OVG Hamburg MDR 1949, 770).

3.

Die Klägerin habe auch die Handlungsweise der Beklagten nicht genehmigt. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag sei sie bis ins Jahr 1949 über den Erbauer des Grundstücks im Unklaren gewesen, als den das Stadtsteueramt der Beklagten A. bezeichnet habe. Nach Kenntnis des wahre Sachverhalts habe die Klägerin sofort bei der Beklagten widersprochen. Der Antrag der Klägerin auf Mietfestsetzung habe, wie der Schriftwechsel mit dem Steueramt ergebe, nur den Zweck gehabt, die sonst nach der Friedensmiete zu berechnende Grundsteuer herabzudrücken.

II.

1.

Die Revision ist der Auffassung, daß für den Klageanspruch der Rechtsweg nicht gegeben sei. Sie geht, insoweit in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht, davon aus, daß die Bebauung des Grundstücks der Klägerin ein (diese belastender) Verwaltungsakt sei. Werde die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verlangt, meint die Revision, so müsse zunächst der Verwaltungsakt, sei es durch das hierfür allein zuständige Verwaltungsgericht, sei es durch die Beklagte selbst vorher aufgehoben werden, ehe ein solcher Wiederherstellungsanspruch begründet sei. Alsdann erst sei die Beklagte verpflichtet, die Folgen des Verwaltungsaktes - die Bebauung selbst - rückgängig zu machen.

Hierzu ist zu sagen:

In der Regel kommt die den Einzelfall regelnde obrigkeitliche Willensäußerung, die als Verwaltungsakt bezeichnet wird, schriftlich oder mündlich zum Ausdruck. Es gibt aber auch sogenannte tatsächliche Verwaltungsakte, in denen unausgesprochen ein Verbot oder Gebot zur Duldung enthalten ist (Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung S 21 bei FN 10; W. Jellinek, Verwaltungsrecht 3. Aufl. S 258; Klinger, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone § 25 B 3). Das Berufungsgericht ist offenbar der Meinung, weil mit der Aufhebung des Verwaltungsaktes dieser nicht mehr vorhanden sei, könne der Eigentümer, der durch den aufgehobenen Verwaltungsakt in seinem Eigentum beeinträchtigt gewesen sei, nach bürgerlichem Recht gegen die Behörde bzw. ihren Träger vorgehen und sie auf Beseitigung der Störung in Anspruch nehmen. Überwiegend wird jedoch mit guten Gründen dieser sogenannte Folgebeseitigungsanspruch idem öffentlichen Recht zugerechnet und als gegebenenfalls durch Verwaltungsklage zu erzwingende Verpflichtung der Behörde bezeichnet, über die die Verwaltungsgerichte zu entscheiden hätten (Bachof a.a.O. S 133 insbes. 137; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts 3. Aufl. I, 214; Klinger a.a.O. S 329 FN 234 und § 75 Anm. 4 mit Nachweis der Rechtsprechung).

Es kann jedoch offen bleiben, ob in den Fällen, wo es der Aufhebung eines Verwaltungsaktes bedarf, für den Folgebeseitigungsanspruch die Verwaltungsgerichtszuständigkeit gegeben ist. Die Verwaltungsgerichte sind jedenfalls nicht ausschließlich zuständig, wenn ein Verwaltungsakt gar nicht vorliegt, oder wenn er, was dem gleichsteht, nichtig ist. Dieser Fall ist im gegenwärtigen Rechtsstreit gegeben. Nach der Bekundung des Zeugen Ke., dessen Aussage das Berufungsgericht verwertet, hat das Bauamt der Beklagten auf die Anordnung der Besatzungsmacht hin lediglich einen Bauunternehmer mit dem "Bau des Behelfsheims beauftragt", die Arbeiten "mehr praktisch durchgeführt", sich über die Durchführung der Anordnung keine Gedanken gemacht und eine (rechtliche) Inanspruchnahme des Grundstücks - gemeint wohl nach dem Reichsleistungsgesetz oder ähnlichen Vorschriften - überhaupt nicht erwogen (siehe hierzu auch BGHZ 10, 255 [260]). Die Beklagte, hat sogar noch im Jahr 1949, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festgehalten ist, der Klägerin gegenüber behauptet, (nicht sie, sondern) der frühere Mieter A. habe den Bau errichtet. Demgemäß hat auch keine Verständigung der Klägerin irgendwelcher Art stattgefunden. Bei dieser Sachlage kann von einer obrigkeitlichen Willensäußerung, durch die der Klägerin eine Duldungspflicht auferlegt worden wäre, keine Rede sein. Es handelt sich vielmehr um einen rein tatsächlichen Eingriff der Beklagten. Somit kann es dahingestellt bleiben, ob, wenn überhaupt ein Verwaltungsakt gewollt gewesen wäre, es nicht an der Bekanntgabe an den Betroffenen mit der Folge gefehlt hätte, daß der Akt deswegen nichtig gewesen wäre.

2.

Damit erledigt sich auch ein Angriff der Revision, der das Feststellungsinteresse der Klägerin (§ 256 ZPO) damit bekämpft, daß die Beklagte schon bei einer bloßen Aufhebung des Verwaltungsaktes, den das Berufungsgericht ja für nötig erachte, die Folgerungen ziehen und den Bau beseitigen werde. Bedenken wegen der Voraussetzungen der Feststellungsklage bestehen auch nicht, wie das Berufungsgericht richtig bemerkt, etwa deswegen, weil die Beseitigung des Baues nur mit Genehmigung der Wohnungsbehörde zulässig wäre (§ 22 Wohnraumbewirtschaftungsgesetz). Liegen die sonstigen Voraussetzungen für den Beseitigungsanspruch vor, so ist der Anspruch der Klägerin für § 256 ZPO, der weit auszulegen ist, als bedingtes Recht der Feststellung zugängig (Baumbach-Lauterbach, ZPO 23. Auflage Anm. 2 D), während die Klage auf Feststellung eines künftigen Rechts unzulässig wäre. Daß endlich die Klägerin im ersten Rechtszug auf Leistung und nicht auf Feststellung geklagt hatte, war trotz der Vorschrift des § 308 ZPO schon deswegen für das Berufungsgericht ohne Bedeutung, weil die Klägerin durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten und Unterlassung der Anschlußberufung den allenfalls nötigen Feststellungsantrag nachgeholt hat.

3.

Daß das Bestehen des Behelfsheims das Eigentum der Klägerin beeinträchtigt, ist unbestritten. Es kommt daher darauf an, ob die Beeinträchtigung rechtswidrig war und ob die Beklagte Störer im Sinn des § 1004 BGB ist.

Die Revision ist mit dem Berufungsgericht darüber einig, daß die Beklagte sich dem Befehl der Militärregierung, die erbärmliche Kellerunterkunft der Familie A. in ein bewohnbares Bauwerk zu verwandeln, nicht entziehen konnte. Auch die Klägerin bezweifelt dies an sich nicht. Die Revision verweist auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, der der erkennende Senat im Urteil vom 17.9.1954 - V ZR 15/54 - beigetreten ist (RGZ 97, 26; 155, 319; 159, 136), wonach der Störer ist, der die störende Wirkung unmittelbar hervorbringt und auch der, durch dessen maßgebenden Willen der die Eigentumsbeeinträchtigung herbeiführende Zustand geschaffen worden ist, endlich derjenige, der eine störende Anlage hält und von dessen Willen ihre Beseitigung abhängig ist. Das Oberlandesgericht hält trotz des Befehls der Militärregierung den Eingriff der Beklagten deswegen für rechtswidrig, weil sie sich über die deutschen Rechtsvorschriften dabei hinweggesetzt habe. In der Tat handelte die Beklagte rechtswidrig, wenn sie von der Möglichkeit, in einem gesetzmäßigen Verfahren das benötigte Bauwerk für A. gegen den Willen der Klägerin zu errichten, keinen Gebrauch machte, sondern den Aufbau formlos und eigenmächtig durchführte. Die Revision irrt, wenn sie eine solche gesetzliche Möglichkeit schon deswegen verneint, weil die Besatzungsmacht den Befehl ausschlielich im eigenen Interesse gegeben habe und weil das bloße Interesse der Besatzungsmacht, von dem unangenehmen Anblick der armseligen Unterbringung des Altendorf sich zu befreien, den Eingriff in das Eigentum der Klägerin nicht habe rechtmäßig machen können. Die Rüge, § 286 ZPO sei hier durch das Berufungsgericht verletzt, ist nicht begründet. Bestand eine gesetzmäßige Möglichkeit, die Erstellung eines bewohnbaren Bauwerks auf dem Grundstück der Klägerin zu erzwingen, so wurde ein solches an sich rechtsmäßiges Verfahren nicht dadurch rechtswidrig, daß die Beklagte es zur Erfüllung eines Verlangens der Militärregierung in Anspruch nahm.

Es kommt demnach darauf an, ob die Beklagte eine gesetzliche Grundlage für die Erbauung des Behehlfsheims auf dem Grundstück der Klägerin gehabt hätte.

Nach § 3 a Reichsleistungsgesetz, auf den das Berufungsgericht verweist, konnte zwar die Bedarfstelle vom Leistungspflichtigen verlangen, daß er den Gebrauch von Sachen, die er in Besitz hatte, gestatte. Abgesehen davon, daß wegen des § 11 RLG schon Zweifel bestehen, ob § 3 a sich überhaupt auf Grundstücke bezieht, ist anerkannt, daß das Reichsleistungsgesetz nur zur Behebung eines auf andere Weise nicht zu beseitigenden öffentlichen Notstandes dient und angewendet werden darf (Pagendarm, NJW 1952, 1314; OVG Münster Urteil vom 24.1.1951 OVGE 4, 88). Bei dem hier in Frage stehenden Bau handelte es sich jedoch um einen Einzelfall, der nach der Bekundung des Zeugen K. mit dem umfassenden Wohnungsplan zur Unterbringung von Obdachlosen nichts zu tun hatte (anders der Fall BGHZ 10, 255). Demnach war § 3 a RLG nicht anwendbar, sodaß es nicht darauf ankommt, ob die Beklagte die außerdem noch erforderliche besondere Bestellung zur Bedarfsstelle von der Zentralbehörde (Bek. vom 11.1.1944, RGBl I, 13) erhalten hätte. Unanwendbar war auch für die Herstellung des Bauwerks das preußische Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1854 mit dem Gesetz vom 29. Juli 1922 über ein vereinfachtes Enteignungsverfahren, da auch hier das öffentliche Wohl eine Voraussetzung der Enteignungsbefugnis ist. Ebensowenig konnte die Beklagte auf § 21 des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes zurückgreifen, da einmal Obdachlosigkeit im eigentlichen Sinn für die Familie A. nicht gegeben war, diese vielmehr ein notdürftiges Unterkommen hatte, außerdem aber nicht nur ein vorübergehendes Obdach, sondern eine immerhin länger zu bewohnende Unterkunft geschaffen werden sollte (v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, 2. Bd. Polizeiverwaltungsgesetz § 21 Anm.).

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, auch Artikel VI des damals noch geltenden Wohnungsgesetzes (KRG Nr. 18) wäre keine Grundlage für den Bau gegen den Willen des Eigentümers gewesen. Dieser Meinung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Nach Art. VI Buchst. c) konnten die deutschen Behörden vorhandenen Wohnraum um- oder ausbauen, wenn dadurch eine wirksamere Ausnützung desselben erzielt wurde. Dieser Fall war einwandfrei nicht gegeben. Nach Art. VI Buchst. d) konnten die deutschen Behörden jedoch auch an Häusern dringende Reparaturen und, worauf es hier ankommt, in Gemeinden, in denen der Wohnraumdurchschnitt pro Person unter 4 qm lag, auch umfassendere Arbeiten vornehmen (maßgebender englischer Text: carry out urgent repairs to homes and ... carry out more extensive works). Entsprechend dem Zweck des Gesetzes in solchen Notstandsgemeinden die dringend erforderliche Abhilfe zu schaffen, war der Begriff der umfassenderen Arbeiten nicht zu eng zu fassen, so daß auch ein teilweiser, selbst veränderter Wiederaufbau, wenn der Keller und ein Teil der Umfassungsmauer noch stand, wie im vorliegenden Fall noch unter solche Arbeiten zu bringen ist (Hans, Wohnungsgesetz 6. bis 7. Aufl., Art. VI Anm. V 3 S 63 rechnet z.B. Aufstocken des Wohngebäudes, Fortsetzung eines stillgelegten Baues hierher; siehe auch VG Baden-Baden, DÖV 1952, 376/377), obwohl im Wortsinn eine Arbeit an einem Haus nicht mehr vorliegen mag. Allerdings bestand auch insofern eine Schranke, als eine Maßnahme nach Absatz d) des Art. VI nicht zulässig war, wenn sie nur eine Verbesserung für bereits ausreichend untergebrachte Personen bezweckte (Bettermann-Haarmann, Das öffentliche Wohnungsrecht 5. Teil S 148 1; Hans a.a.O. Art. VI Anm. VI Nr. 1), diejenige Person, für die die zu schaffende Wohnung bestimmt sein sollte, also bereits ausreichend untergebracht war. Hierbei ist Art. XII Buchst. a WG zu beachten. An dieser Voraussetzung fehlte es angesichts der völlig unzulänglichen Unterbringung der Familie A. nach den Angaben des Zeugen Ke. nicht. Es ist demnach noch von Bedeutung, ob der Wohnraumdurchschnitt in Essen damals unter 4 qm lag. War diese Voraussetzung auch gegeben, so hat die Beklagte anstatt durch ihr Wohnungsamt als zuständige Behörde (Art. I und II WG) eine beschwerdefähige Inanspruchnahmeverfügung hoheitlicher Art zu erlassen, ohne Rechtsgrundlage wie ein Privater in das Eigentum der Klägerin rechtswidrig eingegriffen. Sie war dann Störer im Sinne des § 1004 BGB und nach dieser Vorschrift verpflichtet, den unrechtmäßigen Eingriff rückgängig zu machen, sobald, wie das jetzt der fall ist, das Hindernis für die Beseitigung der Beeinträchtigung, nämlich der Wunsch der Besatzungsbehörde, weggefallen war.

War jedoch wegen einer Wohnraumdichte von mehr als 4 qm ein Vorgehen nach Art. VI Wohnungsgesetzes der Beklagten nicht möglich, so war der Eingriff in das Eigentum der Klägerin unmittelbar auf den Befehl der Besatzungsmacht zurückzuführen und zu einem anderen Verhalten keine Entscheidungsfreiheit für die Beklagte gegeben. Daran würde auch die unterlassene Verständigung der Klägerin nichts ändern, da nicht ersichtlich ist, inwiefern ihre Anhörung die Möglichkeit eines anderen Verhaltens der Beklagten eröffnet hätte. War aber die Entschlußfreiheit der Beklagten dem Militärregierungsbefehl gegenüber zu verneinen, so war sie nicht Störer im Sinne des § 1004 BGB. Dadurch, daß in späterer Zeit die Besatzungsbehörde an dem Bauzustand des Hauses und an der Unterbringung des Altendorf kein Interesse mehr hatte, wurde die Beklagte in diesem Fall nicht für die Zukunft oder gar rückwirkend zum Störer, auch nicht unter dem vom Landgericht hilfsweise herangezogenen, aber nicht zutreffenden Gesichtspunkt der Rechtsnachfolge.

Angesichts der fehlenden Handlungsfreiheit der Beklagten, wäre ein Verschulden, das den Beseitigungsanspruch als Anspruch auf Naturalherstellung begründen könnte, erst recht nicht gegeben.

Die Klägerin müßte dann also nach Erteilung der Genehmigung gemäß § 22 WBG das Bauwerk auf eigene Kosten beseitigen oder die durch die ungünstige Bebauung eingetretene Entwertung des Grundstücks hinnehmen. Insoweit würde es sich um einen Besatzungsschaden handeln, weil er letztlich auf den Willen der Besatzungsmacht zurückzuführen wäre. Er würde den Rahmen des Gesetzes Nr. 47 der bisherigen Alliierten Hohen Kommission überschreiten. Inwieweit ein Geschädigter über dieses Gesetz, hinaus Bezahlung einer Entschädigung fordern kann (Laun, Gutachten über die Berechtigung von Vergütungsansprüchen der Besatzungsgeschädigten gegen die Bundesrepublik Deutschland), insbesondere nach der Wiedergewinnung der Souveränität, kann hier offen bleiben, da ein Zahlungsanspruch nicht Gegenstand des Berufungsurteils ist und die Beklagte auch nicht passiv legitimiert wäre.

III.

Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, damit das Oberlandesgericht die oben behandelte Feststellung über die Anwendbarkeit des Art. VI Buchst. d WG trifft. Angesichts der hierwegen schon gebotenen Zurückverweisung kam es auf die weitere Rüge der Revision nicht mehr an, das Berufungsgericht habe bei der Frage, ob die Klägerin die Beeinträchtigung genehmigt habe, das Beweisangebot der Beklagten übersehen, das dahin gegangen sei, der Hausverwalter der Klägerin habe mehrfach die Wohnung des A. betreten, sei über den Bau genau unterrichtet gewesen und habe seine Kenntnis zweifellos auch der Klägerin übermittelt.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war der Vorinstanz zu übertragen.