Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.02.1987, Az.: BVerwG 1 WB 91/86

I

Der Antragsteller ist als Berufssoldat Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Zum Leutnant wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1980 und zum Oberleutnant mit Wirkung vom 1. April 1985 befördert.

Mit Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 0155 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P III 5 (7) - vom 4. September 1985 wurde der Antragsteller unter vorangehender Kommandierung vom 16. September bis 5. November 1985 zum 6. November 1985 von der Heeresfliegerwaffenschule (HFlgWaS), Lehrgruppe A, in B., wo er als leichter Transport-Hubschrauberführeroffizier (ITHOffz) FD und Fluglehrer auf einem A-10/A-9-Dienstposten eingesetzt war, zum Heeresverbindungsstab (HVStab) 5 in F., Alabama/USA, als Transport-Hubschrauberführeroffizier (THOffz) FD auf einen A-11-Dienstposten (TE/ZE 002/002) versetzt. Als voraussichtliche Verwendungsdauer enthielt die Verfügung den Termin 30. September 1988.

Mit Verfügung des BMVg - P III 5 (7) - Nr. 0370 vom 18. November 1985 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 17. November 1985 auf einen mit A 10/A 9 bewerteten Dienstposten (TE/ZE 002/008) umgesetzt. Die Verfügung des Dienstpostenwechsels ist dem Antragsteller am 6. Januar 1986 eröffnet worden. Mit Schreiben vom 11. Januar 1986, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 14. Januar 1986, legte der Antragsteller "Beschwerde" gegen die Verfügung des Dienstpostenwechsels ein. Der BMVg hat die Beschwerde in Übereinstimmung mit einer Erklärung des Antragstellers vom 8. Mai 1986 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 20. Mai 1986 vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor:

Die Versetzung auf einen A-11-Dienstposten sei für ihn eine Bestätigung dafür gewesen, daß die personalführende Dienststelle seine bisherigen Leistungen in besonderem Maße hätte fördern wollen. Eine "Verstärkung dieser Maßnahme" sei in der Tatsache begründet, daß er kurz nach seinem Dienstantritt an der amerikanischen HFlgWaS als Fluglehrer im schwierigsten Lehrgang, der an dieser Schule durchgeführt werde, eingesetzt worden sei. Bereits im Juli 1984 habe ihm sein damaliger Disziplinarvorgesetzter an der HFlgWaS in B. einen A-11-Dienstposten angeboten, wenn er sich als Austauschfluglehrer an der amerikanischen HFlgWaS für den Wechsel im Jahre 1985 bewerbe. Schon zu diesem Zeltpunkt sei also eine besondere Förderung für ihn vorgesehen gewesen. Die Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 18. November 1985 bedeute für ihn eine grundlose Bestrafung und eine persönliche Härte. Gemäß ZDv 20/6 Nr. 109 (a) 1. Strichaufzählung könne eine Herabdotierung von einem Dienstposten nur vom Disziplinarvorgesetzten eingeleitet werden, wenn dieser feststelle, daß er - der Antragsteller - mangelnde Leistungen zeige oder nicht die Eignung für die Besetzung des Dienstpostens besitze. Zugleich müsse ihm dieser Vorgang eröffnet werden. Ihm sei aber von seinem Disziplinarvorgesetzten nichts eröffnet worden. Aus der Kommandlerungs- und Versetzungsverfügung Nr. 0155 vom 4. September 1985 gehe nicht hervor, daß seine Einweisung in den mit A 11 bewerteten Dienstposten nur für einen gewissen Zeltraum erfolgen sollte. Hierüber sei er auch niemals belehrt worden. Die personalführende Dienststelle habe die Fürsorgepflicht nach § 31 SG Ihm gegenüber sowie seiner Familie gegenüber verletzt. Seine soldatische Ehre, sein und seiner Familie Ansehen seien geschädigt.

Er beantragt:

Der BMVg bittet,

Er trägt vor, der zulässige Antrag sei unbegründet. Es liege keine Ablösung im Sinne der ZDv 20/6 Nr. 109 vor. Er habe zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, den Antragsteller über den 17. November 1985 hinaus auf einem A-11-Dienstposten zu belassen, so daß es sich nicht - wie bei einer Ablösung erforderlich - um eine vorzeitige Versetzung handele. Die in der Versetzungsverfügung enthaltene voraussichtliche Verwendungsdauer beziehe sich ausschließlich auf den geplanten Zeltraum seiner Dienstleistung beim HVStab 5 und nicht auf den Verbleib auf dem A-11-Dienstposten.

Das dienstliche Bedürfnis für den Dienstpostenwechsel habe sich aus der Notwendigkeit ergeben, den Antragsteller nunmehr entsprechend seiner Eignung und Leistung einzusetzen, nachdem er auf Grund der Verlängerung des Auslandsaufenthaltes eines anderen Offiziers nicht sofort auf den für ihn vorgesehenen Dienstposten habe versetzt werden können, sowie aus dem Erfordernis, einen im Eignungs- und Leistungsvergleich vor dem Antragsteller zu berücksichtigenden Offizier durch die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu fördern. Auch der andere beim HVStab 5 für THOffz in Frage kommende A-11-Dienstposten werde von einem Offizier besetzt, der früher als der Antragsteller zur Beförderung zum Hauptmann heranstehe. Selbst von den drei A-10/A-9-Dienstposteninhabern weise der Antragsteller den niedrigsten Punktwert für die Beförderung zum Hauptmann auf.

Daraus, daß er es unterlassen habe, dem Antragsteller die Vorläufigkeit seiner A-11-Verwendung mitzuteilen, folge nicht die Rechtswidrigkeit der Personalmaßnahme. Ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand habe nicht bestanden. Es habe vielmehr im öffentlichen Interesse gelegen, den Grundsätzen des § 3 SG entsprechend die beim HVStab 5 zur Verfügung stehenden Dienstposten nach Eignungs- und Leistungskriterien zu besetzen. Dem Soldaten sei zu keinem Zeitpunkt zugesagt worden, bereits im Jahre 1985 auf einem A-11-Dienstposten verwendet zu werden.

Im übrigen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Personalakten des Antragstellers (Hauptteile A und B) haben vorgelegen.

II

Der zu a.) gestellte Anfechtungsantrag ist zulässig, Insbesondere ist der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gegeben, da die angefochtene Verfügung des Dienstpostenwechsels die Verwendung des Antragstellers betrifft. Dagegen kommt dem Antrag zu b.) keine eigenständige prozessuale Bedeutung zu, weil der "ursprüngliche Zustand gem. Kommandierungs- und Versetzungsverfügung vom 04.09.1985" die Folge bei einem Erfolg des Anfechtungsantrags wäre.

Der zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.

Der vom BMVg verfügte Dienstpostenwechsel ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Hierüber entscheidet vielmehr der zuständige militärische Vorgesetzte bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Verwendung ist als unbestimmter Rechtsbegriff voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses sich anschließende Ermessensausübung kann hingegen vom Senat nur daraufhin Überprüft werden, ob der BMVg den Antragsteller bei seiner Entscheidung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm Insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; BVerwGE 73, 51 f.).

Für den Dienstpostenwechsel lag das erforderliche dienstliche Bedürfnis vor. Der BMVg hat unbestritten und glaubhaft vorgetragen, daß die nunmehr vom Antragsteller besetzte dienstgradgerechte Stelle erst nach Beendigung der Auslandsverwendung eines anderen THOffz beim HVStab 5 am 17. November 1985 frei wurde und demgemäß nachzubesetzen war und daß er den vom Antragsteller bis dahin besetzten, mit A 11 bewerteten Dienstposten zur Förderung eines im Eignungs- und Leistungsvergleich vor dem Antragsteller zu berücksichtigenden Offiziers benötigte. Diese Erwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller ist im April 1985 zum Oberleutnant befördert worden. Offiziere dieses Dienstgrades sind in der Regel auf Dienstposten einzusetzen, die der Besoldungsgruppe A 10 oder den Besoldungsgruppen A 10/A 9 zugeordnet sind. Der BMVg war daher auch im Rahmen der ihm obliegenden Stellenbewirtschaftung gehalten, für eine dienstpostengerechte Verwendung des Antragstellers zu sorgen (vgl. § 18 BBesG; BVerwG Beschluß vom 27. Juli 1977 - 1 WB 57/76).

Die Entscheidung des BMVg ist auch nicht ermessensfehlerhaft.

Die Tatsache, daß der Antragsteller zunächst auf einen der Besoldungsgruppe A 11 zugeordneten Dienstposten versetzt worden war, hat den Ermessensspielraum des BMVg nicht eingeengt. Die vorübergehende Verwendung eines Soldaten auf einer höherdotierten Stelle gibt ihm keine Anwartschaft im Rechtssinne darauf, auf dieser Stelle weiterverwendet zu werden (ständige Rechtsprechung: BVerwG Beschluß vom 29. Mai 1985 - 1 WB 184/84 - m.w.H.). Allerdings kann der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derartig eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft erweist. Ein solcher Fall kann Insbesondere dann eintreten, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten In rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls auch höherwertigen Stelle zu verwenden. Eine derartige Zusage liegt aber nur dann vor, wenn eine hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen In der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (BVerwG Beschluß vom 27. Juli 1977 - 1 WB 57/76 - m.w.H.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, bereits 1984 sei ihm von seinem Disziplinarvorgesetzten an der HFlgWaS ein A-11-Dienstposten angeboten worden, wenn er sich als Austauschfluglehrer bewerbe, Ist sein Vorbringen schon deshalb nicht geeignet, sein Antragsbegehren zu stützen, weil sein nächster Disziplinarvorgesetzter nicht befugt ist, endgültige Entscheidungen über die Verwendung des Antragstellers zu treffen. Daß der BMVg - P III 5 (7) - als zuständiger Vorgesetzter eine derartige hoheitliche Selbstverpflichtung dem Antragsteller gegenüber eingegangen ist, hat der Antragsteller selbst ausdrücklich nicht behauptet. Der Antragsteller kann sie auch nicht aus der Versetzungs- und Kommandierungsverfügung des BMVg vom 4. September 1985 ableiten. Die darin enthaltene Angabe über die "voraussichtliche Verwendungsdauer" stellt sich schon nach Ihrem Wortlaut lediglich als Planungsabsicht dar und bezieht sich darüber hinaus in erster Linie auf die zukünftige Einheit/Dienststelle und den zukünftigen Standort; es Hegt darin keine bindende Zusage für die andauernde Verwendung auf einem bestimmten STAN-Dienstposten. Der Ermessensspielraum des BMVg für den verfügten Dienstpostenwechsel war daher auch nicht dadurch eingeschränkt worden, daß er, der BMVg, nicht schon vor oder mit dem Erlaß der Versetzungs- und Kommandierungsverfügung vom 4. September 1985 dem Antragsteller seine Absicht mitgeteilt hat, ihn alsbald auf einen seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstposten zu versetzen. Dem Antragsteller ist, nachdem er erst im April 1985 zum Oberleutnant befördert worden und nach vorangegangener Kommandierung vom 16. September 1985 seit dem 6. November 1985 auf einen A-11-Dienstposten versetzt worden war, kein Vertrauensschutz derart erwachsen, daß er auf eine weitere Verwendung auf einem A-11-Dienstposten bis zu einer Beförderung zum Hauptmann vertrauen konnte.

Der BMVg war auch nicht verpflichtet, den Antragsteller vor der Verfügung des Dienstpostenwechsels zu hören. Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller hierzu auf die Nr. 109 (a) der ZDv 20/6 (personelle Auswahlmittel für die Soldaten der Bundeswehr).

Diese Vorschrift befaßt sich Innerhalb des Abschnitts "Sonderbeurteilungen" ausschließlich mit dem Verfahren, wenn von dem nächsten Disziplinarvorgesetzten eines Soldaten Personalmaßnahmen - u.a. Ablösungen - "wegen mangelnder Eignung oder Leistung" für erforderlich gehalten werden. Im übrigen gelten die "Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten" (ZDv 14/5 B 171), die eine vorherige Anhörung bei einem Dienstpostenwechsel nicht vorsehen. Im vorliegenden Fall ist kein Anhalt dafür gegeben, daß der Antragsteller etwa wegen mangelnder Eignung oder Leistung vorzeitig von seinem Dienstposten als THOffz abgelöst werden sollte.

Schließlich hat der BMVg mit dem verfügten Dienstpostenwechsel auch nicht seine Fürsorgepflicht als militärischer Vorgesetzter dem Antragsteller gegenüber verletzt und sein oder seiner Familie Ansehen geschädigt. Der Antragsteller ist weiterhin in seiner Funktion als Fluglehrer eingesetzt. Die Verwendung auf einem dienstgradgerechten Dienstposten enthält auch nach einer vorübergehenden Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten keine Diskriminierung.

Nach alledem ist der Antrag daher als unbegründet zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat keinen Anlaß, da er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 UBO nicht für gegeben erachtet.