I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Vertrieb des "TIGRESS"-Parfüms und des "TIGRESS"-Eau de Toilette nicht den Anforderungen entspreche, die an die Benutzung des Zeichens für die Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" zu stellen seien. Es führt aus: Für die Frage, ob eine Warengattung des Warenklassen-Verzeichnisses - "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" sind ebenso wie "Parfümerien" in der Warenklasse 3 aufgeführt - durch den Vertrieb der darunter fallenden Einzelwaren als zugleich mitbenutzt anzusehen sei, komme es nicht auf die Warengleichartigkeit an. Folge man der gegenteiligen Auffassung, führe das zu einer mit den Zielen des Benutzungszwanges nicht zu vereinbarenden Ausdehnung des Schutzumfangs. Denn der Gleichartigkeitsbereich einer mit der benutzten Ware gleichartigen Ware werde - zumindest könne - über den Gleichartigkeitsbereich der benutzten Ware hinausgehen. Nach Ablauf der Benutzungsfrist beschränke sich der Warengleichartigkeitsbereich auf die Ware, für die das Zeichen benutzt worden sei.

Die Frage, inwieweit die Benutzung einer Ware zugleich auch eine Benutzung der ihr entsprechenden Warengattung darstelle, inwieweit dadurch der ihr zugeordnete Oberbegriff oder noch der darüber hinausgehende Sammelbegriff abgedeckt sei, sei umstritten. Die Notwendigkeit einer Einschränkung zu weitgefaßter Warenbegriffe ergebe sich aus dem Zweck des PatÄndG vom 4. September 1967, die Eintragungschancen neuer Warenzeichen zu verbessern und die Abwehr- und Vorratszeichen einzuschränken. Der Sammelbegriff "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" sei das typische Beispiel eines zu weitgreifenden, unbestimmten, erläuterungsbedürftigen und daher notwendig aufzuspaltenden Sammelbegriffs, der, wenn er für einen bestimmten Warenzeicheninhaber reserviert wäre, zu einer zu weitgehenden Beschränkung der übrigen Warenzeicheninteressenten führen würde. Der Schutz eines solch weitgreifenden Sammelbegriffs beziehe eine unübersehbare Zahl von Waren ein und höhle den Sinn des Benutzungszwangs aus.

Der Beklagten könne auch nicht darin gefolgt werden, daß für die Löschungsklage das Rechtsschutzinteresse fehle, weil wegen der Warengleichartigkeit mit Parfümerien die Klägerin ihr Zeichen für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege nicht benutzen könne. Die Warengleichartigkeit von Parfümerien und Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege sei unter den Parteien streitig. Im übrigen lasse sich nicht von der Hand weisen, daß die Klägerin sich einer erhöhten Angriffsgefahr ausgesetzt sähe, wenn "TIGRESS" auch für "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" geschützt wäre, zumal dann die Frage der Gleichartigkeit von "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege" mit "medizinischen Präparaten zum menschlichen Gebrauch" auftauche. Des weiteren sei zu berücksichtigen, daß § 11 WZG eine Popularklage ermögliche, durch die auch Dritten die Möglichkeit eröffnet werden solle, das Warenzeichen für andere nicht geschützte Waren zu verwerten. Da "Parfümerien" als Ware eingetragen blieben, werde der für "TIGRESS" eingetragene Warenbereich nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht unangemessen eingeengt.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG in Verbindung mit dem nach Satz 2 dieser Vorschrift entsprechend anzuwendenden § 5 Abs. 7 Satz 3 WZG kann ein Dritter die Teillöschung von Waren beantragen, wenn das Zeichen mindestens 5 Jahre in der Warenzeichenrolle eingetragen ist und der Zeicheninhaber das Zeichen für diese Waren innerhalb der letzten 5 Jahre vor dem Antrag auf Löschung nicht benutzt hat.

Ob und in welchem Umfang dieser durch das PatÄndG eingeführte Löschungsanspruch Erfolg hat, hängt davon ab, ob als "benutzt" im Sinne dieser Vorschrift nur die tatsächlich benutzte konkrete Ware gilt oder ob durch diese Benutzung ein weiterer Warenbereich abgedeckt wird.

Der Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des Benutzungszwanges von dem Bestreben leiten lassen, einerseits das Deutsche Patentamt und das Bundespatentgericht zu entlasten und des weiteren im Interesse aller Neuanmelder von Warenzeichen und damit der gesamten Wirtschaft die Möglichkeiten für die Eintragung neuer Warenzeichen zu verbessern (Amtl. Begr., Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen, 1967, 244, 248 unter III 1). Um zu verhindern, daß entgegen dem Zweck der Einführung des Benutzungszwanges ein Anreiz geschaffen wird, Warenzeichen nicht nur für die Waren anzumelden, für die das Zeichen benutzt werden soll, sondern auch für alle mit diesen Waren gleichartige Waren, soll die Benutzung des Zeichens für bestimmte Waren nicht als Benutzung für die mit diesen Waren gleichartigen Waren gelten (Amtl. Begr. a.a.O. Seite 266 unter 7). Andernfalls - so heißt es in der Begründung - würde sich der Schutzbereich des Zeichens auch auf solche Waren erstrecken, die mit den Waren, für die das Zeichen benutzt wird, nicht gleichartig sind. Eine so weitgehende Sperrmöglichkeit sei mit dem Grundgedanken des Benutzungszwanges nicht vereinbar.

Ausgehend von dem so verstandenen Zweck der Regelung des Benutzungszwanges ist es Ziel des Gesetzes, das Zeichen auf den Schutzbereich zu beschränken, den es hätte, wenn die tatsächlich benutzte Ware im Warenverzeichnis eingetragen wäre (so auch Kraft, GRUR 1973, 495, 498 l.Sp.). Das zwingt indes nicht dazu, im Löschungsverfahren das Warenzeichen auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren zu beschränken. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigt es, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach der Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden (siehe auch BGH GRUR 1974, 84, 88 - Trumpf). Andererseits ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen Oberbegriff fällt. Fallen unter den Oberbegriff auch Waren, die nur im Gleichartigkeitsbereich der benutzten Waren liegen oder gar mit den letzteren ungleichartig sind, kann eine Beibehaltung des Oberbegriffs unter Beschränkung auf die allein noch zulässigen, durch die Benutzung gedeckten Waren in Betracht kommen (s. Trumpf aaO).

Im Einzelfall kann aber auch die ersatzlose Löschung des Oberbegriffs in Betracht kommen, insbesondere dann, wenn die benutzten Waren von einem weiteren im Warenverzeichnis eingetragenen und darin verbleibenden Oberbegriff abgedeckt werden. Im Streitfall verbleibt im Warenverzeichnis der Oberbegriff "Parfümerien". Zu dieser Warengattung gehören sowohl Parfüm als auch Eau de Toilette. Das hat das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der Erörterung des die Ware "ätherische Öle" betreffenden Löschungsantrags festgestellt (BU S. 9), ist aber auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden. Die Beklagte behauptet vielmehr, Parfüm und Eau de Toilette fielen sowohl unter "Parfümerien" als auch unter "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege". Sie ist deshalb der Auffassung, aus dem Vertrieb des "TIGRESS"-Parfüms und des "Tigress"-Eau de Toilette ergebe sich auch die Benutzung des Zeichens für die Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" (BU S. 4, vorletzter Absatz); aus diesem Grunde müsse auch der letztgenannte Oberbegriff im Warenverzeichnis verbleiben. - Dem kann nicht zugestimmt werden.

Für die Revisionsinstanz ist zwar - da das Berufungsgericht diese Frage offengelassen hat - davon auszugehen, daß Parfüm und Eau de Toilette auch unter den Oberbegriff "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" fallen. Da die beiden Waren aber bereits durch den Oberbegriff "Parfümerien" abgedeckt werden, ist nicht erkennbar, welches schützenswerte Interesse die Beklagte an der Beibehaltung des weiteren Oberbegriffs haben könnte, der ohnehin auf die benutzten konkreten Waren beschränkt werden müßte. Denn die allenfalls im Warenverzeichnis zu belassende eingeschränkte Eintragung - vorausgesetzt Parfüm und Eau de Toilette sind auch "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" - würde lauten: "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich Parfüm und Eau de Toilette". Dadurch würden zwar diese beiden benutzten Waren im Warenverzeichnis auch als unter diesen Oberbegriff fallende Waren gekennzeichnet. Es würde sich aber nichts daran ändern, daß nach dem dargelegten Willen des Gesetzgebers der Schutzbereich des Zeichens sich nur auf Parfüm und Eau de Toilette sowie auf die mit ihnen gleichartigen Waren erstrecken könnte. Diesen Schutzbereich und möglicherweise einen sogar darüber hinausgehenden hat das Warenzeichen aber bereits auf Grund des im Warenverzeichnis eingetragenen und von der Klägerin nicht angegriffenen Oberbegriffs "Parfümerien". Das Berufungsgericht hat daher zu Recht der Löschungsklage bezüglich der Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" stattgegeben. Es konnte ohne Rechtsverstoß ungeprüft lassen, ob die beiden benutzten Waren von diesem Oberbegriff erfaßt werden.

Die vereinzelt auch vom Schrifttum geteilten Bedenken der Revision, die hier vertretene Auffassung werde dazu führen, daß nahezu jedes 5 Jahre in der Rolle eingetragene Zeichen einer Teillöschungsklage ausgesetzt sei, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Für die Dauer einer gewissen Übergangszeit mögen diese Bedenken zwar nicht völlig von der Hand zu weisen sein. Sobald den Zeicheninhabern jedoch die Grenzen bewußt geworden sind, die die Regelung des Benutzungszwangs den Zeichenrechten gezogen hat, werden sie sich bei verständiger Einschätzung der jeweiligen zeichenrechtlichen Situation berechtigten Löschungsbegehren nicht widersetzen, zumal sie in der Regel von fachkundigen Kräften beraten werden.

Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Löschungsklage bejaht, kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich bei der Klage aus § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG um eine Popularklage handelt, die jeder Dritte ohne Nachweis eines eigenen Interesses erheben kann.

III.

Die Revision der Beklagten war somit zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.