Der Angeklagte hatte am 10. Juni 1960 abends eine Auseinandersetzung mit dem als Raufer bekannten Arthur M.. M. war von vornherein der Angreifer. Er randalierte schon, als er die Wohnbaracke betrat, in der er bei der ledigen Maria B. und der Angeklagte bei der in anschließenden Räumen untergebrachten Witwe K. wohnten. Der Angeklagte und die übrigen Anwesenden mit Ausnahme der Maria B., welche mit M. ihre Wohnung aufsuchte, zogen sich deshalb in die Köhlschen Räume zurück. Später drang M., anscheinend durch von ihm abgehörte mißfällige Bemerkungen in der Nachbarwohnung gereizt, in die Wohnküche der Frau K. ein und versetzte dort unter drohenden Äußerungen dem Angeklagten einen so heftigen Stoß, daß dieser mitsamt dem Stuhl rücklings auf den Boden fiel. Dem vereinten Bemühen der Anwesenden gelang es, M. zur Rückkehr in die Wohnung B. zu bewegen. Als jedoch der Angeklagte nach einer Weile zum Sohn der Frau K. äußerte: "Der soll nur kommen, dann hau'n wir'n g'scheit", suchte sich M. erneut gewaltsam Einlaß zu verschaffen und riß dabei die Türklinke ab. Einige Zeit später verließ der Angeklagte die Baracke durch das Fenster, um im nahen Wald seine Notdurft zu verrichten. Zu seinem Schutz steckte er ein Messer mit einer 13 cm langen feststehenden Klinge in den Hosenbund. Vorher hatte er geäußert: "Wenn er nochmal anfängt, dann renn 'ich ihm das Messer' nei". Bei seiner Rückkehr durch den Barackenflur wurde M. auf den Angeklagten aufmerksam, als dieser leise an die Tür der Nachbarwohnung klopfte und Frau K. ihn aufforderte, wieder durch das Fenster zu steigen. M. setzte ihm sogleich nach. Der Angeklagte wich an den nahen Waldrand aus, wo er durch einen Schuppen gedeckt zunächst verweilte und abwartete. M. tobte, stieß heftige Drohungen aus und begab sich, von Maria B. gefolgt, an der Außenseite der Baracke zu dem offenstehenden und von innen erhellten Fenster des Köhlschen Schlafzimmers, Während er dort stand, gelang es den beiden Frauen, ihn zu beruhigen. Unterdessen hatte sich der Angeklagte dem Fenster bis auf etwa neun Meter genähert. Als er der Beruhigung M.s gewahr wurde, trat er hinzu, um auf der rechten Fensterseite einzusteigen. M., der auf der anderen Seite stand, bemerkte ihn und rief: "Da ist er ja", schob die im Wege stehende Maria B. zur Seite, stürzte sich auf den Angeklagten und riß ihm das Hemd vom Ärmelansatz bis in Grürtelhöhe auf. In diesem Augenblick zog der Angeklagte das Messer aus dem Hosenbund und stach blindlings auf M. ein. Er brachte ihm zwei oder drei leichtere Stiche am linken Arm und eine 15 cm tiefe Brustwunde bei. Unter dieser Einwirkung ging M. ein paar Schritte rückwärts, stürzte sich aber dann erneut auf den Angeklagten. Dieser machte einen Spreizschritt nach vorne und stach dem Angreifer in den Leib. Das Messer durchschlug mit einem 15 cm langen Stichkanal zweimal die Bauchschlagader. M. taumelte zurück und brach zusammen. Die Verletzung war tödlich.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten von der Anklage des Totschlags freigesprochen, weil er sich gegen einen rechtswidrigen Angriff M.s verteidigt und, soweit er die Grenzen der gebotenen Notwehr überschritt, in Bestürzung, Furcht und Schrecken gehandelt habe.

Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge; das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.)

Soweit die Revision meint, dem Angeklagte habe kein Notwehrrecht zugestanden, weil er den Angriff M.s herausgefordert habe, um selbst angreifen zu können, kann ihr allerdings nicht gefolgt werden. Sie setzt sich mit diesem Vorbringen zu den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Schwurgerichts in Widerspruch, Hiernach wollte sich der Angeklagte nur gegen einen Angriff M.s sichern, als er sich mit dem besser bewaffnete. Als er an das Fenster herantrat, vertraute er darauf, daß M. nicht erneut tätlich gegen ihn vorgehen werde. Indessen würde nicht nur die Absicht des Angeklagten, den von ihm bewußt zum Angriff gereizten M. zu töten, sondern schon der ohne bewußte Reizung M.s gefaßte (bedingte) Vorsatz, dies zu tun, ja die vorwerfbar nicht erkannte Möglichkeit eines solchen Ausgangs einen strafrechtlichen Vorwurf gegen den Angeklagten begründen. Dies hat das Schwurgericht verkannt und es dementsprechend an weiteren notwendigen Feststellungen fehlen lassen. Im einzelnen ist dazu folgendes zu sagen:

Als der Angeklagte abwartend und von M. unbemerkt im Dunkel verharrte, war es den beiden Frauen gelungen, M. zu beruhigen. Es lag deshalb nahe, daß M. sich nicht mehr lange vor der Baracke aufhalten, sondern bald in die Wohnung seiner Freundin zurückkehren werde. Der Angeklagte stand also vor der Wahl, entweder noch wenige Minuten zu warten, um dann unangefochten und ungefährdet in die Köhlsche Wohnung zu gelangen, oder die Rückkehr sofort zu versuchen auf die Gefahr hin, dadurch den unberechenbaren M. erneut zum Angriff zu reizen, diesen Angriff aber möglicherweise nur um den Preis erheblicher, vielleicht gar tödlicher Verletzungen M.s abwehren, zu können. Hierbei mußte er sich von Rechts wegen für das Zuwarten, im äußersten Falle sogar für das Herbeiholen fremder Hilfe entscheiden; denn auch die Ausübung des Notwehrrechts findet dort ihre Grenze, wo sie zum Rechtsmißbrauch wird (vgl. RGSt 71, 133;  72, 57; BGHSt 5, 245, 248 [BGH 02.10.1953 - 3 StR 151/53]; BGH LM Nr. 3 zu § 53 StGB; BGH 4 StR 590/53 vom 28. Januar 1954; 4 StR 553/56 vom 28. Februar 1957; 2 StR 310/57 vom 6. September 1957). Das war hier der Fall. Denn das auf dem Spiele stehende Recht des Angeklagten, sogleich in die Köhlsche Wohnung zurückzukehren, wog gering im Verhältnis zu den möglichen Folgen, die mit der sofortigen eigenhändigen Durchsetzung voraussehbar verbunden sein konnten. In Anbetracht der schon vorher geäußerten Entschlossenheit des Angeklagten, sich eines neuen Angriffs mit dem Messer zu erwehren (ihm das Messer "hineinzurennen"), war eine ernsthafte Verletzung oder gar die Tötung M.s nicht nur möglich, sondern von vornherein wahrscheinlich, falls es zu einem neuen Angriff M.s kam. M. war außerdem stark betrunken und enthemmt, wahrscheinlich nur erheblich vermindert zurechnungsfähig. Ein Ausweichen vor ihm konnte dem Angeklagten deshalb nicht als Feigheit ausgelegt werden. Schließlich hatte der Angeklagte selbst durch seine Bemerkungen, mochten diese auch durch M.s Verhalten provoziert und durchaus verständlich sein, die Wut M.s weiter angestachelt und damit zur Erneuerung des Angriffs Veranlassung gegeben. Dabei ist von wesentlicher Bedeutung, daß all diese im Zusammenhang zu sehenden Umstände nicht erst zu Tage traten, als der Angeklagte sich erneut tätlich angegriffen sah, sondern schon überschaubar waren, ehe es überhaupt zu dem neuen, eine Notwehrlage auslösenden Angriff M.s kam (vergl. dazu RGSt 66, 244). Daraus folgt, daß es der Angeklagte überhaupt nicht auf einen neuen Angriff ankommen lassen durfte. Tat er das trotzdem, so konnte ihm jedenfalls ein Notwehrrecht nur dann noch zur Seite stehen, wenn er sich nachträglich mit einer Abwehr begnügte, die nicht mißbräuchlich war, - also etwa den Angreifer mit den Händen beiseitestieß, um in das Fenster einsteigen zu können. Vollzog sich dagegen - wie geschehen - seine Abwehr in den Formen und mit den Mitteln, die sein Vorgehen von vornherein als Rechtsmißbrauch erscheinen ließen, so kann ihm auch § 53 Abs. 3 StGB nicht zugutekommen. Denn die Strafbefreiung nach dieser Vorschrift kann ihrem Wesen nach immer nur ein schuldhaftes Handeln ergreifen, das ausschließlich mit der unmittelbaren Abwehr des Angriffs zusammenhängt. Sie darf nicht zur Ausräumung eines vorwerfbaren Verhaltens herangezogen werden, das bereits vor dem Eintritt der Notwehrlage eingesetzt hat. In einem solchen Falle ist für die Rechtswohltat des § 53 Abs. 3 StGB so wenig Raum wie im Falle einer bloß vermeintlichen, keinen Rechtfertigungsgrund abgebenden Notwehr (vergl. u.a. RGSt 63, 223; OGHSt 3, 124).

2.)

Hiernach kann es auf die besonderen Angriffe, welche die Revision gegen die Zubilligung des § 53 Abs. 3 StGB gerichtet hat, nicht mehr entscheidend ankommen. Doch hätten auch diese dem Rechtsmittel zum Erfolg verhelfen müssen. So ist es schon mit den übrigen Feststellungen nicht zu vereinen und als sachlicher Mangel zu werten, wenn das Schwurgericht sagt, daß der letzte Angriff M.s für den Angeklagten unerwartet gekommen sei. Zum mindesten hätte dies angesichts der vorausgegangenen Angriffe M.s und des Verhaltens des Angeklagten, das noch bei seinem Verweilen vor der Baracke sichtlich von der Sorge vor einem neuen Angriff bestimmt war, einer näheren Begründung bedurft. Die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte habe in Bestürzung, Furcht und Schrecken gehandelt, beruht schon aus diesem Grunde nicht auf ausreichenden Feststellungen. Zwar ist es nicht schlechthin ausgeschlossen, daß auch eine Person bei der Abwehr in Bestürzung, Furcht oder Schrecken handelt, die den Angriff erwartet hat (BGHSt 3, 194). Doch liegt dies in einem solchen Falle regelmäßig ferner als bei völlig überraschenden Angriffen und jedenfalls nicht so klar zu Tage, daß in der summarischen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts eine ausreichende Feststellung gesehen werden könnte. Es kommt hinzu, daß der Angeklagte das vom Schwurgericht durch Bestürzung, Furcht und Schrecken entschuldigte Verhalten mit den Worten, er werde M. im Falle eines neuen Angriffs das Messer "hineinrennen", schon vor dem Angriff angekündigt hatte. Unter diesen Umständen hätte das Schwurgericht näher begründen müssen, weshalb der Angeklagte nicht seinen ursprünglichen Plan ausführte, sondern in Bestürzung, Furcht und (oder) Schrecken etwas tat, was nicht in seiner ursprünglichen Absicht lag. Wenn zwischen den drei, im § 53 Abs. 3 StGB angeführten Ausnahmefällen auch keine scharfe begriffliche Trennung möglich ist, so bestehen doch Unterschiede, die gerade in Grenzfällen Bedeutung erlangen.

3.)

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Schwurgericht besonderes Gewicht auf die Feststellungen zur inneren Tatseite zu legen haben. Je nachdem käme eine Verurteilung wegen Totschlags, wegen Körperverletzung mit Todesfolge, wegen fahrlässiger Tötung oder - nach den bisherigen Feststellungen wenig wahrscheinlich - wegen Vergehens nach § 330 a StGB in Betracht.