Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.02.1987, Az.: BVerwG 1 WB 111/85

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird seit 1. Oktober 1975 beim Amt für Militärkunde (AMK) in M., zuletzt seit 1. September 1981 als Dezernent, verwendet. In den planmäßigen Beurteilungen während der Zeit seiner Zugehörigkeit zum AMK wurde er in der zusammenfassenden Wertung 1976 mit "5 C", 1978, 1980 und 1981 jeweils mit "4 C" beurteilt.

Am 15. Juli 1983 wurde dem Antragsteller die am selben Tage erstellte planmäßige Beurteilung zum 30. September 1983 eröffnet. Diese Beurteilung, deren Aufhebung der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Oktober 1983 beantragt hatte, wurde durch den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 5 - wegen Verstoßes gegen die ZDv 20/6 Nr. 141 mit Vermerk vom 12. Februar 1984 im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben und durch den zuständigen Vorgesetzten mit Zustimmung des Antragstellers am 5. März 1984 vernichtet. Mit Verfügung vom 15. Februar 1984 ordnete das personalführende Referat P V 5 des BMVg eine Neufassung der Beurteilung an, die unter dem 31. Oktober 1984 gefertigt und dem Antragsteller am 5. November 1984 eröffnet wurde. Die Neufassung schließt mit der zusammenfassenden Wertung "4 C" ab.

In einem an den BMVg - P V 5 - gerichteten, im Betreff als "Stellungnahme zur Beurteilung" bezeichneten Schreiben vom 14. November 1984, das nach dem Willen des Antragstellers "über Amt für Militärkunde - G 1" geleitet werden sollte und dort am 15. November 1984 einging, führte der Antragsteller folgendes aus:

"Am 5.11.84 wurde mir die o.a. Neufassung der Beurteilung eröffnet. Wie ich feststellte, enthielt sie außer der Tatsache, daß nunmehr auch mein 'praktisches Können' beurteilt worden war, die gleichen Mängel, die ich bereits zur aufgehobenen Beurteilung vom 15.7.83 aufgezeigt hatte.

Vor allem möchte ich nochmals darauf hinweisen, daß die erneut aufgestellte Tatsachenbehauptung, 'Impulsiv bei vermeintlichen Verletzungen der eigenen Interessensphäre', unzutreffend, da nicht begründbar ist und mir darüberhinaus wiederum nicht vorher eröffnet worden ist."

Der zuständige Referent des BMVg verfügte, die "Stellungnahme" sei zur Erstausfertigung der Beurteilung in die Stammakte zu nehmen. Eine Reaktion gegenüber dem Antragsteller erfolgte nicht.

Mit einem erneuten über den G 1 AMK an den BMVg - P V 5 - gerichteten Schreiben vom 6. März 1985 nahm der Antragsteller auf sein Schreiben vom 14. November 1984 Bezug und erklärte, daß dieses Schreiben als Antrag auf erneute Aufhebung der fehlerhaften Beurteilung zu betrachten sei und er umgehend einen Bescheid darüber erwarte. Mit einem Schreiben vom Juni 1985 teilte der BMVg - P V 5 - dem Antragsteller daraufhin in einem Bescheid mit, daß seine Beurteilung gemäß ZDv 20/6 Nr. 169 dienstaufsichtlich gewürdigt worden sei. Dabei habe sich kein Anlaß zu Berichtigungen oder Ergänzungen oder gar zu einer Aufhebung ergeben. Der Bescheid ergehe im Wege der Dienstaufsicht und sei einem Rechtsbehelf nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht zugänglich.

Gegen diesen ihm am 4. Juli 1985 ausgehändigten Bescheid wandte sich der Antragsteller mit einem als "Beschwerde gemäß § 1 (1) WBO" bezeichneten Schreiben vom 8. Juli 1985, das am 12. Juli 1985 beim BMVg einging, unter Wiederholung des Vorbringens in seiner "Stellungnahme" vom 14. November 1984 trug der Antragsteller ergänzend vor, er fühle sich durch die Ablehnung der Aufhebung beschwert. Er halte die Beurteilung darüber hinaus für teilweise unklar bzw. mißverständlich. Er gehe davon aus, daß die Beurteilung aufgehoben werde und beantrage, daß eine Neufassung unterbleibe.

Nach Aufklärung über die Sach- und Rechtslage durch den BMVg hat der Antragsteller mit Schreiben vom 22. August 1985 folgendes ausgeführt:

"1.
Ich beantrage hiermit, daß gemäß § 21 WBO eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) herbeigeführt wird.

Ziel meines Antrages:	Das BVerwG möge die Aufhebung meiner Beurteilung vom 31.10.84 verfügen.
Grund meines Antrages:	Formelle und inhaltliche Mängel der Beurteilung; wie ich sie mit Bezug 1 aufgeführt habe.

2.
Zu der angeblich nicht fristgerechten Anfechtung der Beurteilung durch mich, möchte ich folgendes anmerken:

Die in meiner fristgerechten 'Stellungnahme zur Beurteilung' vom 14.11.84 aufgezeigten Mängel waren für mich so offensichtlich, gravierend und eindeutig, daß ich davon ausging, ein 'förmliches' Beschwerdeverfahren sei zu deren Beseitigung (durch Aufhebung der Beurteilung u. ggf. Neufassung) nicht erforderlich."

Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 10. September 1985 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Unter Wiederholung seines Vertrages im Vorverfahren führt der Antragsteller ergänzend aus, der BMVg habe ihm gegenüber die Anhörungspflicht nach § 29 Abs. 1 SG, die Dienstaufsichtspflicht nach § 10 Abs. 2 SG und die Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG verletzt. Sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung solle bewirken, daß diese Pflichtverletzungen festgestellt und der BMVg angewiesen werde, die Beurteilung vom 31. Oktober 1984 aufzuheben. Er habe in seiner "Stellungnahme zur Beurteilung" vom 14. November 1984 auf eine offensichtliche Rechtsverletzung hingewiesen. Der BMVg verletze seine Dienstaufsichts- und Fürsorgepflicht, wenn er, wie in seinem Falle geschehen, diese Stellungnahme lediglich zu den Stammakten nehme, ohne die gerügte Rechtsverletzung zu beseitigen, zumindest ihn als den Betroffenen über seine Absicht, nichts zu veranlassen, zu informieren. Der in der Neufassung der Beurteilung enthaltene Satz: "Impulsiv bei vermeintlichen Verletzungen der eigenen Interessensphäre", enthalte eine ungünstige Tatsachenbehauptung, die eröffnungspflichtig sei. Dem Beurteilenden dürfte es kaum möglich sein, auch nur zwei oder drei, geschweige denn eine Vielzahl von Einzelbeobachtungen schildern zu können, die die Aussage der Impulsivität stützten, schon gar nicht als Reaktion auf eine vermeintliche Verletzung seiner, des Antragstellers, Interessensphäre. Er sei der Überzeugung, daß die von ihm beanstandete Behauptung tatsächlicher Art auf ein konkretes Einzelvorkommnis zurückgehe. Er habe im Beurteilungszeitraum einmal unmittelbar, aber nicht impulsiv oder unüberlegt, "einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff gegen Grundrechte zurückgewiesen". Er habe nämlich am 12. Januar 1983 seine Diensträume verlassen, um die Heimfahrt mit seiner Fahrgerneinschaft anzutreten, da er sich gegenüber der vereinbarten Treffzeit bereits verspätet gehabt habe, sei er in Eile gewesen. Als er sich dem geöffneten Tor der Dienstunterkunft genähert habe, sei er von ihm nicht bekannten Zivilpersonen mit folgenden Worten angesprochen worden: "VS-Kontrolle, bitte nennen Sie Ihren Namen und Ihre Dienststelle!" Nachdem er die gewünschten Angaben gemacht habe, sei er, nach der Frage, ob er dienstliche Unterlagen bei sich habe, aufgefordert worden, seine Aktentasche zu öffnen. Er habe dies abgelehnt, weil er es sehr eilig gehabt habe. Er sei daraufhin aufgefordert worden, zu warten, habe dies aber abgelehnt, habe dem Torposten seinen Dienstausweis gegeben und sich in das auf der vorbeiführenden öffentlichen Straße wartende Fahrzeug seiner Fahrgemeinschaft begeben. Über diesen Vorfall habe er auf Weisung seines Dienstvorgesetzten, der auch seine Beurteilung erstellt habe, am 13. Januar 1983 eine Meldung abgegeben.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Antrag sei offensichtlich unzulässig. Mit seiner Äußerung vom 22. August 1985 habe der Antragsteller selbst eingeräumt, daß die "Stellungnahme" vom 14. November 1984 nicht als förmlicher Rechtsbehelf nach der Wehrbeschwerdeordnung zu werten sei. Diese Stellungnahme sei auch weder als Beschwerde bezeichnet worden noch habe sie einen konkreten Antrag enthalten, noch hätten weitere Umstände erkennen lassen, daß sie als förmlicher Rechtsbehelf zu werten gewesen sei. Erst mit Schreiben vom 6. März 1985 - nach Ablauf der Beschwerdefrist - habe der Antragsteller zu erkennen gegeben, daß er eine Aufhebung wünsche. Das personalführende Referat habe die "Stellungnahme" rechtlich zutreffend als Gegenvorstellung im Sinne der ZDv 20/6 Nr. 164 behandelt, nach Nr. 166 ausgewertet und zur Beurteilung genommen. Auf den Antrag vom 6. März 1985 nach Eintritt der Rechtsbeständigkeit der Beurteilung hin sei der BMVg nicht mehr verpflichtet gewesen, in der Sache zu entscheiden. Das zuständige Referat habe diesen Antrag wiederum rechtlich zutreffend als Anregung zu einem dienstaufsichtlichen Tätigwerden nach Nr. 169 der ZDv 20/6 angesehen und dem Antragsteller statt einer Sachentscheidung das Ergebnis der dienstaufsichtlichen Würdigung übermittelt. Dieser Bescheid sei der gerichtlichen Nachprüfung entzogen; eine sachliche Nachprüfung der Beurteilung könne nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht erzwungen werden.

Im übrigen könne die vom Antragsteller beanstandete Formulierung nicht als anhörungspflichtige ungünstige Tatsachenbehauptung angesehen werden. Es handele sich dabei vielmehr um eine wertende Aussage, die nicht auf konkrete Einzelvorkommnisse gestützt sei und der auch weder der Makel des "schwerwiegenden Geschehnisses" noch der des "erheblichen Persönlichkeitsmangels" anhafte. Die Formulierung beruhe auch nicht auf dem Vorfall vom 12. Januar 1983. Aus der Stellungnahme des beurteilenden Vorgesetzten, Oberst i.G. L., ergebe sich, daß diese Formulierung vielmehr auf einer Vielzahl von Einzelfeststellungen und Beobachtungen beruhe.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Personalstammakten des Antragstellers haben vorgelegen.

II

Der Antrag, mit dem der Antragsteller die Aufhebung der Beurteilung vom 31. Oktober 1984 erstrebt, ist unzulässig.

Die förmliche Beschwerde im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung bezweckt ihrem Wesen nach die Nachprüfung einer Maßnahme, durch die der Soldat sich beschwert fühlt, durch die nächsthöhere Stelle. Soll die Eingabe eines Soldaten als Beschwerde aufgefaßt werden, so muß sich wenigstens aus dem Zusammenhang ergeben, daß der Beschwerdeführer eine Nachprüfung durch die nächsthöhere Stelle erstrebt. Wird ein solches Schreiben bei dem nächsten oder dem für die Entscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten eingereicht, so wird es sich in der Regel, auch wenn der Ausdruck "Beschwerde" oder "ich beschwere mich" nicht gebraucht ist, um eine Beschwerde im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung handeln. Denn bei der Beurteilung der Frage, ob ein gegen eine dienstliche Maßnahme - wie hier gegen eine Beurteilung - gerichtetes Schreiben als Beschwerde aufzufassen ist, kommt es nicht darauf an, ob der Soldat dieses Schreiben ausdrücklich als Beschwerde bezeichnet hat (vgl. BDHE 5, 227 f; BVerwG Beschluß vom 11. April 1975 - 1 WB 3/74 -; Böttcher/Dau, WBO 3. Aufl. § 1 RdNr. 33, § 6 RdNr. 32). Wird eine Eingabe eines Soldaten an eine andere Stelle gerichtet, z.B. wie hier an den BMVg, so wird nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden sein, ob der Soldat Beschwerde im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung - allerdings bei der unrichtigen Stelle - einlegen will (vgl. BDHE a.a.O.).

Was speziell Beurteilungen angeht, so ist hierbei zu berücksichtigen, daß für den Soldaten als Mittel, gegen eine ihm nicht richtig erscheinende Beurteilung vorzugehen, nicht nur die förmliche Beschwerde gegen die Beurteilung gegeben ist (§ 1 WBO i.V.m. ZDv 20/6 Nrn. 167, 168). Er kann sich vielmehr auch mit einer Gegenvorstellung begnügen (Nr. 164 ZDv 20/6), also in einer schriftlichen Erklärung zur Beurteilung auf die Punkte hinweisen, die nach seiner Ansicht ergänzt, berichtigt oder anders gewertet werden sollten. Eine solche bloße Gegenvorstellung ist kein förmliches Rechtsmittel, sondern enthält, wie sich aus ZDv 20/6 Nrn. 165, 166 ergibt, lediglich eine an die personalführende Stelle gerichtete Anregung, bei der Auswertung der Beurteilung auch die in der Gegenvorstellung zum Ausdruck kommende Ansicht des Soldaten mit zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Falle hat der Antragsteller innerhalb der Zweiwochenfrist des § 6 Abs. 1 WBO keine Beschwerde im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung eingelegt, sondern eine lediglich auf dienstaufsichtliche Überprüfung seiner Beurteilung vom 31. Oktober 1984 abzielende Gegenvorstellung erhoben. Dies ergibt sich einmal daraus, daß der Antragsteller sein Schreiben vom 14. November 1984 ausdrücklich nur als "Stellungnahme zur Beurteilung" bezeichnet hat. Daß ihm als Stabsoffizier, der zudem viele Jahre Disziplinarvorgesetzter war und daher im Beurteilungswesen sicherlich reichliche Erfahrungen gesammelt hat, der Unterschied zwischen einer Beschwerde gegen eine Beurteilung und einer bloßen Gegenvorstellung nicht bekannt sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Schließlich hat der Antragsteller auch in seinem Schreiben vom 22. August 1985, mit dem er die gerichtliche Entscheidung beantragt hat, ausdrücklich betont, angesichts der von ihm in seinem Schreiben vom 14. November 1984 aufgezeigten Mängel sei er davon ausgegangen, "ein 'förmliches' Beschwerdeverfahren sei zu deren Beseitigung (durch Aufhebung der Beurteilung und gegebenenfalls Neufassung) nicht erforderlich". Der Antragsteller hat damit selbst bestätigt, daß er mit seinem Schreiben vom 14. November 1984 lediglich eine dienstaufsichtliche Überprüfung und kein förmliches Beschwerdeverfahren einleiten wollte. Eine objektive Betrachtung läßt unter diesen Umständen keine andere Auslegung zu.

Das Schreiben des Antragstellers vom 6. März 1985 ist, nachdem zu diesem Zeitpunkt die Frist des § 6 Abs. 1 WBO längst überschritten war, vom BMVg als Gesuch um dienstaufsichtliche Überprüfung der Beurteilung vom 31. Oktober 1984 behandelt worden. Das war in der gegebenen Situation Rechtens.

Der Antragsteller wendet sich mit seinem als Antrag auf gerichtliche Entscheidung anzusehenden Schreiben vom 8. Juli 1985 erfolglos dagegen, daß der BMVg - P V 5 - seinen Antrag vom 6. März 1985 mit einem ihm am 4. Juli 1985 ausgehändigten Schreiben vom Juni 1985 lediglich dienstaufsichtlich gewürdigt hat. Der Antrag ist unzulässig, weil Bescheide, die im Wege der Dienstaufsicht ergehen, der gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen sind.

Durch die Gewährung befristeter Beschwerdemöglichkeiten und die Eröffnung des Rechtswegs, wenn die entsprechenden Fristen eingehalten worden sind, ist dem Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG und dem von § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO erfaßten Recht des § 34 Satz 1 SG Genüge geleistet; die Anrufung der Gerichte darf von der Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen wie gerade der Einhaltung bestimmter Fristen abhängig gemacht werden (vgl. BVerfGE 9, 194, 199 f.; 10, 264, 267 f.; 27, 297, 310). Die bei Verspätung einer Beschwerde oder weiteren Beschwerde einsetzende dienstaufsichtliche Prüfung dient nicht mehr der Wahrung der Rechte des Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO; die Pflicht aus § 12 Abs. 3 Satz 2 WBO obliegt dem Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen; die Eröffnung des Ergebnisses derartiger Überprüfung enthält demgemäß als solche dem Beschwerdeführer gegenüber keine "dienstliche Maßnahme" im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 63, 189).

Nach alledem ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

Der Senat hat davon abgesehen, dem Antragsteller die Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 20 Abs. 2 WBO).