Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.08.1982, Az.: BVerwG 8 C 35.80

I.

Der am 20. Juni 1972 als tauglich gemusterte Kläger ist anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Mit Schreiben vom 18. September 1978 kündigte das Bundesamt für den Zivildienst seine Einberufung zum 2. Januar 1979 an. Der Kläger bat mit Schreiben vom 22. November 1978 um Nachmusterung, weil seine Musterung länger als sechs Jahre zurückliege. Einer Bitte des Bundesamtes für den Zivildienst, ein ärztliches Attest vorzulegen, kam er nicht nach.

Mit Bescheid vom 11. April 1979 berief das Bundesamt für den Zivildienst den Kläger für die Zeit vom 5. Juni 1979 bis zum 30. September 1980 zum DRK-Bezirksverband Frankfurt am Main, Ortsvereinigung S. ein. Der Bescheid wurde am 12. April 1979 als Einschreiben zur Post gegeben. Ausweislich eines Vermerks des Postzustellers vom 17. April 1979 traf dieser den Kläger nicht an und hinterließ einen Benachrichtigungszettel. Der Kläger holte die Postsendung nicht ab; sie wurde dem Bundesamt für den Zivildienst am 30. April 1979 von der Post zurückgegeben. Am 17. Mai 1979 stellte das Bundesamt für den Zivildienst den Einberufungsbescheid durch seinen Regionalbetreuer unmittelbar zu. Der Kläger legte Widerspruch ein, den das Bundesamt für den Zivildienst mit Bescheid vom 29. Mai 1979 zurückwies.

Der Kläger hat Klage erhoben, zu deren Begründung er vorgetragen hat: Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig, weil er - der Kläger - nicht ordnungsmäßig vor der Einberufung gehört worden sei. Auch sei die in § 19 Abs. 6 ZDG vorgeschriebene Frist von vier Wochen zwischen dem Erlaß des Einberufungsbescheides und dem Einberufungstermin nicht gewahrt. Ferner könne er deswegen nicht einberufen werden, weil er gegenwärtig nicht zivildienstfähig sei.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat die Auffassung vertreten, daß der Kläger ordnungsgemäß vor der Einberufung gehört und ihm der Einberufungsbescheid rechtzeitig zugestellt worden sei.

Mit Urteil vom 14. Februar 1980 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen zur Begründung ausgeführt: Die Klage sei unzulässig, soweit sie sich gegen die im Einberufungsbescheid festgesetzte Dienstzeit, den Dienstort und den Dienstantrittszeitpunkt richte, weil sich die Hauptsache insoweit durch Zeitablauf und durch Neufestsetzung in einem Bescheid vom 29. Juni 1979 erledigt habe und dem Kläger daher das erforderliche Rechtsschutzinteresse fehle. Im übrigen - hinsichtlich des gestaltenden Teils des Einberufungsbescheides - sei die Klage unbegründet. Der Kläger sei entsprechend § 19 Abs. 4 ZDG ordnungsmäßig vor der Einberufung gehört worden, weil ihm hinreichend Gelegenheit zu Einwendungen gegeben worden sei. Daß die Einberufung später als zu dem ursprünglich vorgesehenen Termin erfolgt sei, habe den Zusammenhang zwischen Anhörung und Einberufung im Hinblick auf die im Einberufungsverfahren üblicherweise zu beobachtenden Zeitspannen nicht unterbrochen. Einer erneuten ärztlichen Untersuchung des Klägers habe es vor seiner Einberufung nicht bedurft, weil keine Anhaltspunkte für eine Zivildienstunfähigkeit vorgelegen hätten. Allerdings sei die vorliegende Unterschreitung der in § 19 Abs. 6 ZDG genannten Frist von der Beklagten zu vertreten, weil diese Gelegenheit gehabt habe, den Einberufungsbescheid rechtzeitig zuzustellen. Der Verstoß gegen § 19 Abs. 6 ZDG führe aber nicht zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides in seinem das Zivildienstverhältnis gestaltenden Teil. Denn die in § 19 Abs. 6 ZDG bezeichnete Frist habe nur für den Dienstantrittszeitpunkt und damit für den befehlenden Teil des Einberufungsbescheides Bedeutung, lasse aber dessen gestaltenden Teil unberührt. Insoweit handele es sich um jeweils selbständige Verwaltungsakte.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser neben der Verletzung materiellen Rechts die Verletzung der dem Verwaltungsgericht obliegenden Aufklärungspflicht rügt.

Mit Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 7. Juli 1980 ist der Kläger gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 11 ZDG aus dem Zivildienst entlassen worden. Er beantragt,

und trägt vor, er beabsichtige, den ihm aus der Befolgung des Einberufungsbescheides entstandenen Schaden im Wege einer Amtshaftungsklage geltend zu machen.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg; denn das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§§ 144 Abs. 2, 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Der Feststellungsantrag, zu dem der Kläger nach seiner Entlassung aus dem Zivildienst übergegangen ist, ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig. Mit der Absicht, von der Beklagten im Wege einer Amtshaftungsklage Ersatz des durch die Einberufung erlittenen Schadens zu verlangen, hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der erbetenen Feststellung dargelegt.

Die Klage ist jedoch unbegründet; denn der angefochtene Bescheid war nicht rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, daß der Kläger vor seiner Einberufung ordnungsmäßig gemäß § 12 Abs. 4 ZDG gehört worden ist. Nach dieser Vorschrift sind Dienstpflichtige, deren Verfügbarkeit nicht innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Einberufung festgestellt worden ist, vor der Einberufung zu hören. Die Beklagte hat diesem Erfordernis entsprochen, indem sie dem Kläger hinreichend Gelegenheit zu Einwendungen gegeben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1978 - BVerwG 8 C 56.77 - Buchholz 448.5 § 13 MustVO Nr. 15 S. 8 [10]). Sie hat ihn mit Schreiben vom 18. September 1978 auf seine zum 2. Januar 1979 heranstehende Einberufung hingewiesen und ihm gleichzeitig anheimgestellt, Einwendungen gegen seine Heranziehung zum Zivildienst vorzutragen. Durch Schreiben vom 24. Oktober 1978 wurde dem Kläger ferner mitgeteilt, daß ein Einberufungswunsch bis zum 20. November 1978 berücksichtigt werde. Schließlich wurde er auf seine Bitte um Nachuntersuchung unter dem 29. November 1978 zur Vorlage eines ärztlichen Attestes aufgefordert.

Einer erneuten Anhörung bedurfte es auch nicht im Hinblick darauf, daß der Kläger erst etwa ein halbes Jahr später als ursprünglich vorgesehen einberufen wurde. Denn auch bei einer späteren Einberufung bleibt die Funktion einer erfolgten Anhörung, den Dienstpflichtigen auf die bevorstehende Einberufung hinzuweisen und ihn insoweit im Interesse seiner privaten Dispositionen gleichsam zu "warnen", grundsätzlich jedenfalls dann erhalten, wenn keine beachtlichen Einwendungen gegen die Heranziehung zum Zivildienst vorgetragen werden. So verhält es sich hier. Der Kläger hatte keine der Einberufung entgegenstehende Gründe geltend gemacht. Er mußte daher in dem hier gegebenen zeitlichen Rahmen mit seiner Einberufung nach dem angekündigten Zeitpunkt rechnen.

Dem Verwaltungsgericht ist auch in seiner Auffassung zu folgen, daß eine erneute ärztliche Untersuchung des Klägers vor der Einberufung nicht erforderlich war. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG ist der anerkannte Kriegsdienstverweigerer vor der Einberufung nur dann ärztlich zu untersuchen, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben, daß er nicht zivildienstfähig oder vorübergehend nicht zivildienstfähig ist. Derartige Anhaltspunkte lagen hier nicht vor. Zwar hatte der Kläger um Nachuntersuchung gebeten und mit dem Widerspruch geltend gemacht, er sei gegenwärtig nicht zivildienstfähig. Trotz einer entsprechenden Aufforderung durch die Beklagte hatte er aber kein ärztliches Attest vorgelegt, aus dem seine etwaige Dienstunfähigkeit hätte entnommen werden können. Für die Beklagte war daher nicht ersichtlich, woraus sich abweichend von dem für den Zivildienst maßgebenden Musterungsergebnis (vgl. § 7 ZDG) nunmehr eine Zivildienstunfähigkeit des Klägers ergeben sollte. Infolgedessen war eine ärztliche Untersuchung des Klägers erst nach seinem Dienstantritt geboten (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 2 ZDG). Da es aus diesen Gründen für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf die vor dem Diensteintritt gegebene Zivildienstfähigkeit des Klägers ankommt, greift die vom Kläger insoweit erhobene Rüge mangelnder Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht durch.

Der Einberufungsbescheid der Beklagten war ferner nicht deswegen rechtswidrig, weil die in § 19 Abs. 6 ZDG bezeichnetete Frist von mindestens vier Wochen zwischen seinem Erlaß und dem Einberufungstermin unterschritten war. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann von der Frist des § 19 Abs. 6 ZDG, die ebenso wie die in § 13 Abs. 4 Satz 3 MustVO genannte Frist eine Schutzfrist zugunsten des Dienstpflichtigen ist, in Ausnahmefällen abgewichen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Februar 1973 - BVerwG VIII C 49.72 - Buchhholz 448.5 § 13 MustVO Nr. 5 S. 9 [10], vom 10. April 1974 - BVerwG VIII C 75.72 - Buchholz § 13 MustVO Nr. 7 S. 13 [14] und vom 30. November 1977 - BVerwG VIII C 40.76 - Buchholz 448.11 § 19 ZDG Nr. 1 S. 1 [2]). Ein solcher Grund lag hier vor. Der Mißerfolg der von der Beklagten zunächst versuchten Zustellung des Einberufungsbescheides mittels eingeschriebenen Briefes fällt in den Verantwortungsbereich des Klägers; denn dieser hatte nicht die ihm nach § 23 Abs. 1 Satz 2 ZDG obliegende Vorsorge getroffen, daß Mitteilungen des Bundesamtes für den Zivildienst ihn jederzeit erreichen konnten. Durch den Vermerk des Postzustellers vom 17. April 1979 ist bewiesen, daß dieser den Kläger nicht in seiner Wohnung angetroffen und einen Benachrichtigungszettel hinterlassen hat (§ 418 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 98 VwGO). Unstreitig hat der Kläger die Postsendung nicht abgeholt. Allerdings hat die Beklagte die vorliegende Fristüberschreitung mitverursacht. Denn sie hätte nach dem Wiederempfang der Postsendung am 30. April 1979 noch eine rechtzeitige Zustellung des Einberufungsbescheides, etwa durch die Post mit Postzustellungsurkunde (§ 3 VwZG), bewirken oder den Einberufungstermin so verschieben können, daß die Frist des § 19 Abs. 6 ZDG gewahrt wurde. Gleichwohl geht die vorliegende Fristunterschreitung zu Lasten des Klägers. Schlägt nämlich ein Zustellungsversuch deshalb fehl, weil der Adressat der Sendung die ihm nach § 23 Abs. 2 Satz 2 ZDG obliegende Pflicht verletzt hat, so muß sich der Adressat hinsichtlich der von der Behörde zu beachtenden Fristen grundsätzlich so behandeln lassen, als sei eine wirksame Zustellung erfolgt. Das gilt für die Frist des § 19 Abs. 6 ZDG jedenfalls in den Fällen, in denen der Einberufungsbescheid - wie hier - innerhalb angemessener Zeit nach dem fehlgeschlagenen Zustellungsversuch wirksam zugestellt wird und dem Dienstpflichtigen ausreichende Zeit verbleibt, um sich auf die Einberufung einzurichten. In solchen Fällen kann sich der Dienstpflichtige schutzwürdig nicht auf eine Fristunterschreitung berufen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.