I.

1.

Als gesetzlichen Vertreter des beklagten Landes hatte der Kläger in der Klage den Landesminister der Justiz bezeichnet, wobei er sich auf eine Anordnung des Landesjustizministers vom 8. April 1948 - VIII/1 - 301 E 5 - stützt. Das Landgericht ist ihm ohne Erörterung gefolgt. Das Berufungsgericht hält diese Anordnung nicht für wirksam, weil sie nicht entsprechend § 144 Satz 4 DBG bekanntgemacht worden ist. Es hat weiterhin die Allgemeine Verfügung des Reichsjustizministers vom 9. März 1937 (DJ 1022) angewandt und den Generalstaatsanwalt in Schleswig als gesetzlichen Vertreter betrachtet. Die dem entsprechende Berichtigung des Urteilskopfes ist nach dem Erlaß des Berufungsurteils dadurch erneut überholt worden, daß durch einen Erlass vom 30. Oktober 1950 (ABl Schl Holst 461) der Justizminister wieder zum Vertreter des Landes bestellt worden ist. Die vorliegende Rechtsstreitigkeit gehört nicht zu denjenigen, für die die Zuständigkeit des Generalstaatsanwalts durch den Erlass vom 2. Juni 1951 (ABl Schl Holst 265) erneut begründet worden ist. Im Einverständnis mit den Parteien war daher der Urteilskopf von neuem zu berichtigen.

2.

Die Klage ist am 19. April 1949 eingereicht (Bl 1) und am 13. Mai 1949 zugestellt worden. Der Ruhegehaltsbescheid vom 3. Mai 1948, den das Berufungsgericht zutreffend als Vorbescheid im Sinne des § 143 Abs. 2 Satz 1 BGB ansieht, ist am 12. Mai 1948 zugestellt worden. Die Anwendung der Fristhemmungsverordnungen des Präsidenten des Zentraljustizamts auf die Frist des § 143 DBG entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 25. Januar 1951 - III ZK 20/50 -, insoweit bei Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk Nr. 1 zu § 78 DBG nicht abgedruckt). Die Klage ist also rechtzeitig erhoben.

II.

Die Revision ist nicht, wie das beklagte Land meint, schon deshalb unbegründet, weil das Landgericht Flensburg kein "grosses Landgericht" wäre.

1.

Die Verschiedenheit in der Besoldung der "grossen" und der "kleinen" Landgerichtspräsidenten fand sich schon im preussischen Besoldungsrecht. Die Preussische Besoldungsordnung nach dem Besoldungsgesetz vom 17. Dezember 1927 (PrGesS 223) erwähnte in der Besoldungsgruppe B 9 die "Präsidenten der grossen Landgerichte", ohne daß das Gesetz eine Vorschrift darüber gegeben hätte, wie die Grenze zwischen den "grossen" and den "kleinen" Landgerichten zu ziehen sei.

Die am 1. April 1936 in Kraft getretene Neufassung der Reichsbesoldungsordnung durch die 24. Änderungsverordnung vom 13. Dezember 1935 (RGBl I, 1489) führt in der Besoldungsgruppe B 8 die Landgerichtspräsidenten "bei Landgerichten mit 60 oder mehr planmässigen Richtern im Bezirk" auf. Das Gesetz zur Ergänzung des Reichsbesoldungsrechts und des Reisekostenrechts vom 30. März 1943 (RGBl I, 189) brachte die jenige Fassung der Besoldungsordnung (RGBl I, 198 ff), die bei der Ernennung und bei der Zurruhesetzung des Klägers in Kraft war und auch heute noch gilt. Danach gehören in die Besoldungsgruppe B 8 die Landgerichtspräsidenten bei Gerichten mit mehr als 400 000 Einwohnern im Bezirk. In einer Fussnote hierzu ist vorgesehen, dass "über die Zuteilung der Leiter von Landgerichten mit eingeschränktem Zuständigkeitsbereich zu den Besoldungsgruppen B 8 oder A 1 a die Minister der Finanzen und der Justiz gemeinschaftlich entscheiden". Die Vorbemerkung 4 zur Besoldungsordnung A enthält die Vorschrift, dass für die Einstufung die vom Statistischen Reichsamt ermittelte "Ständige Bevölkerung" massgebend ist.

2.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, die vom beklagten Lande nicht angegriffen und vom Berufungsgericht ohne Erörterung übernommen worden sind, hat am 29. Oktober 1946 in Schleswig-Holstein eine Volkszählung stattgefunden, die eine "Wohnbevölkerung" von 602 450 Personen für den Landgerichtsbezirk ergeben hat. Diese Zahl ist vom Statistischen Landesamt ermittelt worden. Da es nach 1945 kein Statistisches Reichsamt mehr gab, so läßt das Landgericht die Ermittlungen des Statistischen Landesamts entscheidend sein. Hiergegen lassen sich keine begründeten Einwendungen erheben. Nach dem Zusammenbruch des Reiches und der Auflösung aller zentralen Reichsbehörden mußten die Länder für ihren Bezirk neue Behörden schaffen, die diese früheren Reichsaufgaben erfüllten. Es ist niemals bezweifelt worden, daß auf diese Behörden alle Befugnisse und Zuständigkeiten der aufgelösten Reichsbehörden jeweils für den Bezirk des Landes übergegangen sind, so dass nunmehr auch das beklagte Land die Feststellungen des von ihm geschaffenen Statistischen Landesamts mit der gleichen Rechtswirkung gegen sich gelten lassen muss, wie wenn sie von dem Statistischen Reichsamt getroffen wären.

Über den vom Gesetz verwendeten Begriff der "ständigen Bevölkerung" folgt das Landgericht dem von ihm herbeigezogenen Gutachten des Referenten K. vom Statistischen Landesamt des beklagten Landes. Danach wird bei Volkszählungen zunächst unterschieden zwischen der "ortsanwesenden" und der "Wohnbevölkerung". Dabei umfasst die erstere auch die nur vorübergehend anwesenden, aber nicht die vorübergehend abwesenden Personen, während diese nur vorübergehenden Abweichungen bei der Wohnbevölkerung ausgeglichen sind. Die "Ständige Bevölkerung" einer Gemeinde ist die Wohnbevölkerung Gesamtbevölkerung nach Abzug der ihrer Dienstpflicht genügenden Soldaten und Arbeitsmänner und ohne die Arbeitsmaiden, also die bereinigte Wohnbevölkerung.

Diese Unterscheidungen lassen irgend einen Rechtsirrtum nicht erkennen, es ist insbesondere kein Anhaltspunkt dafür vorhanden, dass das Änderungsgesetz vom 30. März 1943 unter der "Ständigen" Bevölkerung etwas anderes verstanden hätte als den vom Statistischen Reichsamt mit diesem Fachausdruck bezeichneten Begriff. Dieser setzt bei der "Ständigen" Bevölkerung nichts weiter voraus, als dass die Personen nicht nur wegen ihrer Dienstpflicht in Wehrmacht oder Arbeitsdienst anwesend waren, es kommt insbesondere nicht auf eine bestimmte Dauer des Aufenthalts an, weder des tatsächlichen Aufenthalts vor dem Stichtag, noch des voraussichtlichen späteren Aufenthalts. Deshalb ist es unerheblich, mit welcher Anzahl in der festgestellten Zahl solche Personen enthalten sind, die sich nur deshalb im Bezirk aufhielten, weil sie ihren früheren Aufenthaltsort vorübergehend oder endgültig aufgeben müssen. Ebenso unerheblich ist es, wie viele Personen am Stichtag den Wunsch oder die Absicht hatten, den Bezirk wieder zu verlassen, um an den früheren Aufenthaltsort zurückzukehren oder sich einen neuen zu suchen.

Da es am Stichtag der Zählung keine Personen im Bezirk mehr gab, die ihrer Dienstpflicht in Wehrmacht, Arbeitsdienst oder einer gleichartigen Einrichtung genügten, so ist das Landgericht dem Sachverständigen mit Recht darin gefolgt, dass nach 1945 der Begriff der "Wohnbevölkerung" gleichbedeutend ist mit dem im Jahre 1939 angewandten und im Gesetz vom 30. März 1943 erwähnten Begriff der "Ständigen" Bevölkerung.

Solange daher eine Änderung der seit 1943 geltenden Besoldungsvorschriften nicht eintritt, richtet sich die Einstufung der Landgerichtspräsidenten in die Besoldungsgruppe B 8 oder A 1 a nach der jeweils vom zuständigen Statistischen Landesamt ermittelten Wohnbevölkerung.

III.

1.

Zu Unrecht beruft sich das beklagten Land auf die Vorschrift des § 80 DBG, Wenn Abs. 1 Nr. 1 dieser Vorschrift als ruhegehaltsfähige Dienstbezüge das "von dem Beamten nach dem Besoldungsrecht zuletzt bezogene Grundgehalt" bezeichnet, so kann aus dieser Passung nicht gefolgert werden, daß es etwa auf den wirklich gezahlten Betrag ankäme. Massgebend ist vielmehr der Betrag, der dem Beamten nach der Besoldungsordnung zuletzt zugestanden hat, ohne Rücksicht darauf, ob dieser Betrag in voller Höhe gezahlt oder ob er mit Recht - z.B. wegen der Auswirkungen eines Dienststrafverfahrens - oder mit Unrecht ganz oder teilweise nicht gezahlt worden ist (Nadler-Wittland-Ruppert Deutsches Beamtengesetz Anm. 2 und 6 zu § 80 S 1179 f).

§ 80 Abs. 2 DBG setzt zwar weiterhin voraus, daß der Beamte die Dienstbezüge mindestens ein Jahr "erhalten" hat, daß sie ihm also nach den vorstehenden Ausführungen mindestens seit einem Jahr zustanden. Die Erwähnung der "entsprechenden Bezüge aus dem vor seiner Ernennung bekleideten Amt" beweist jedoch, daß diese Einschränkung nur dann gilt, wenn die streitige Erhöhung der Bezüge auf eine Ernennung zurückzuführen ist. Die Vorschrift 4 könnte dann keine Anwendung finden, wenn dem Kläger die Dienstbezüge der Besoldungsgruppe B 8 statt der Gruppe A 1 a infolge der Steigerung der Bevölkerungszahl ohne weiteres, insbesondere ohne einen weiteren Verwaltungsakt zustehen würden.

2.

Diese Frage wird vom Berufungsgericht verneint, und darin ist ihm im Ergebnis, wenn auch nicht in der Begründung zu folgen.

a)

Das Berufungsgericht hat sich in weitestem Umfange, zum grossen Teil wörtlich, den Ausführungen des sachverständigen Zeugen Dr. W. angeschlossen. Der Zeuge, war nach seiner Erklärung (Bl 116) bis 1935 im Reichsfinanzministerium, später als Mitglied des Rechnungshofs des Deutschen Reiches tätig und hat ausgeführt, die Handhabung durch die ehemaligen Reichs- und preussischen Ministerien des Innern und der Finanzen habe der von ihm eingehend geschilderten Rechtslage entsprochen "Der Beamte wurde erst dann in die Planstelle eingewiesen, wenn eine solche im Haushaltsplan ausgebracht, frei und besetzbar war und der Bewerber die allgemeinen beamtenrechtlichen sowie die besoldungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllte. Die Praxis ging ausnahmslos davon aus, daß dem Beamten nur nach förmlicher Einweisung in die entsprechende Planstelle ein Anspruch auf die Bezüge der durch die Einweisungsverfügung gekennzeichneten BesGr. zustanden."

Beide Streitteile berufen sich auf eine Anzahl von Entscheidungen und Schrifttumsstellen, die sich mit der Trage des Verhältnisses zwischen Ernennung des Beamten und Erlangung des Rechtsanspruchs auf Dienstbezüge, mit dem Begriff der Beförderung und der Einweisung in eine Planstelle beschäftigen, ohne jedoch auf den vorliegenden Fall anwendbar zu sein.

Die Grundsätze der Entscheidung RGZ 135, 351 ff (355) sind deshalb nicht anwendbar, weil es sich dort um die Beförderung eines Kanzleiinspektors zum Kanzleidirektor handelte, also um die Erlangung eines neuen, vorher nicht bekleideten Amtes. Die Entscheidung RG JW, 1937, 937, 12 betrifft den Fall, daß es überhaupt an einer Rechtsnorm fehlte, die für den Amtsrentmeister eines beklagten Kreises Bezüge festsetzte; diese Rechtsnorm ist hier in der Besoldungsordnung gegeben.

Das Berufungsgericht hält dem Kläger zu Unrecht die Vorschriften der §§ 1, 2 RBesG entgegen, wonach nur planmässigen Beamten Besoldungsansprüche nach den Besoldungsordnungen A und B zustehen (S 21). Es meint, eine Planstelle sei notwendig mit einem bestimmten Grundgehalt verbunden, das heisst, eine Stelle sei nur dann eine Planstelle, wenn sie im Haushalt mit einer bestimmten Besoldungsgruppe ausgebracht sei. Es gebe daher keine Planstelle des Landgerichtspräsidenten von F., sondern lediglich innerhalb des Landeshaushalts im Haushalt des Justizministeriums eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 1 a, die von dem Landgerichtspräsidenten in Flensburg zu besetzen sei. Diese Erwägungen halten den Begriff des Amtes und denjenigen der Planstelle nicht hinreichend auseinander. Dadurch, daß der Kläger im Jahre 1944 zum Landgerichtspräsidenten in F. ernannt und in die damals für diesen vorgesehene Planstelle eingewiesen wurde, erhielt er ein bestimmtes Amt, aus dem er, wie er mit Recht hervorhebt und wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt (S 27), nicht gegen seinen Willen versetzt werden konnte. Daß die oberste Dienstbehörde ihn mit seinem Einverständnis hätte versetzen können, ist dabei ohne Bedeutung.

b)

Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß es nicht angängig ist, in der Einweisung des Klägers in die Besoldungsgruppe A 1 a zugleich eine durch das überschreiten der besoldungsrechtlich massgebenden Bevölkerungszahl von 400 000 Einwohnern stillschweigend bedingte Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 8 zu sehen. Eine solche Unterstellung hat aber der Kläger auch nicht versucht, sie ist auch entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht von entscheidender Bedeutung.

c)

Der Senat folgt jedoch dem Berufungsgericht darin, daß einem Beamten ein Anspruch auf Zahlung von Dienstbezügen erst dann zusteht, wenn die zuständige Behörde ihm diese Bezüge durch einen Verwaltungsakt zugesprochen hat. Ein aus privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten begründeter Zahlungsanspruch gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts kann zwar nicht dadurch beeinträchtigt werden, daß die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für seine Erfüllung nicht gegeben sind; ebenso kann nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (§ 24 HaushO) aus der Aufnahme eines Postens in den Haushalt kein Anspruch auf Zahlung hergeleitet werden. Für die hier zur Entscheidung stehende Frage der Entstehung eines Besoldungsanspruchs lässt sich hieraus jedoch eine Schlußfolgerung nicht herleiten. Der innere Zusammenhang der Besoldungsgesetzgebung mit den Vorschriften des Haushaltsrechts ist besonders eng, er findet seinen Ausdruck u.a. darin, daß die Urkunde über die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur erhalten darf, wer in eine Planstelle schriftlich eingewiesen ist oder wird, die besetzt werden darf (§ 28 Abs. 2 Nr. 3 DBG). Daraus kann zwar nicht gefolgert werden, daß die Einweisung in eine Planstelle, die nicht vorhanden ist oder nicht besetzt werden darf, die Ernennung nichtig macht, da die Voraussetzungen für die Nichtigkeit der Ernennung in § 32 DBG abschliessend geregelt sind. Ein solcher Beamter kann aus der Ernennung auch unmittelbar einen Anspruch auf Zahlung der mit der Planstelle verbundenen Bezüge herleiten (§ 38 DBG). Wenn aber die Besoldungsordnung, wie im vorliegenden Falle, die Einstufung eines Beamten nicht von einer Ernennung, sondern von äusseren Umständen abhängig macht, so gewinnt die Einweisung in eine entsprechende Planstelle eine weiter; gehende Bedeutung entsprechend derjenigen, die sie im Haushaltsrecht hat. Die Besoldungsordnung selbst gibt zwar dem Beamten in derartigen Fällen ein nicht von dem Ermessen der zuständigen Behörde abhängiges Recht auf Einweisung in die der Besoldungsordnung entsprechende Planstelle und, falls sie im Haushalt nicht vorgesehen ist, auf ihre Einfügung in den Haushalt. Es besteht aber auch in diesem Falle keine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, daß ein Anspruch auf Zahlung von Gehalt nicht aus der Besoldungsordnung (und auch nicht aus der Haushaltsordnung) allein hergeleitet werden kann, daß es dazu vielmehr eines ergänzenden Verwaltungsaktes bedarf. Wenn mit einem bestimmten Amt eine bestimmte Besoldung verbunden ist, so mag es zwar zutreffen, daß in der Übertragung des Amtes in der Regel ohne weiteres auch die Einweisung des Beamten in diese Besoldung verbunden ist (Wittland JW 1937, 937 und bei Nadler-Wittland-Ruppert Anm. 24 zu § 38 DBG [S 751 f]). Damit ist aber nichts weiter gesagt, als daß es neben dem einen Verwaltungsakt der Übertragung des Amtes nicht noch des weiteren Verwaltungsakts einer Ausdruck liehen Einweisung bedarf; der eine Verwaltungsakt hat in solchen Fällen die beiden Wirkungen der Begründung der Beamteneigenschaft und des Anspruchs auf Dienstbezüge. Wenn aber der Kläger seinen Anspruch daraus herleitet, daß er in seinem bisherigen Amt verblieben ist und daß sich die mit diesem Amt verbundenen Dienstbezüge kraft Gesetzes erhöht haben, so kann er sich nicht auf diesen Gesichtspunkt der Doppelwirkung eines Verwaltungsaktes berufen. Hieraus ergibt sich, daß das Berufungsgericht die Klage im Ergebnis insoweit mit Recht abgewiesen hat, als sie unmittelbar auf Zahlung des Unterschiedsbetrages der Versorgungsbezüge gerichtet ist.

IV.

Gleichwohl kann das Urteil des Berufungsgerichts deshalb nicht aufrecht erhalten werden, weil es den Rechtsweg insoweit für unzulässig erklärt, als der Kläger seine Ansprüche auf Verletzung der Fürsorgepflicht (§ 36 DBG) oder einer Amtspflicht (§ 839 BGB) stützte Dies wäre nur dann zutreffend, wenn der fehlende Verwaltungsakt der Schaffung einer Planstelle in der Besoldungsgruppe B 8 für das vom Kläger bekleidete Amt des Landgerichtspräsidenten in F. und die Einweisung des Klägers in diese Planstelle eine Ermessensentscheidung wäre, auf die der Kläger keinen Anspruch hätte und die der Nachprüfung durch das ordentliche Gericht entzogen wäre. Das Berufungsgericht bejaht diese Voraussetzung mit der Begründung, es handle sich um eine Beförderung. Dabei beruft es sich zu Unrecht auf Nadler-Wittland-Ruppert (Vorb 36 zu Abschnitt IV [S 534]), die als Beförderung nur den Fall erwähnen, daß "der Präsident eines Landgerichts zu dessen Bezirk weniger als 60 Richter gehören, in die Stelle eines Landgerichtspräsidenten eingewiesen wird, dessen Bezirk mehr als 60 Richter zählt und der daher nach einer Besoldungsgruppe mit höherem Endgrundgehalt besoldet wird" Hierbei hebt das Berufungsgericht zur Stützung seiner Rechtsansicht weiter hervor, es verstehe sich keineswegs von selbst und bedürfe der Prüfung und Entscheidung seitens der Obersten Dienstbehörde, ob ein bestimmter Landgerichtspräsident in der Besoldungsgruppe A 1 a die beamtenrechtlichen und persönlichen Voraussetzung für das Amt eines Landgerichtspräsidenten in einem grossen Bezirk mit über 400 000 Einwohnern erfüllt Diese Erwägung ist zwar grundsätzlich zutreffend und sie wird dann entscheidende Bedeutung gewinnen müssen, wenn es sich um die Versetzung eines Landgerichtspräsidenten von einem "kleinen" an ein "grosses" Landgericht handelt. Sie kann aber dann keine rechtliche Bedeutung haben, wenn die Einstufung von der Bevölkerungszahl abhängig gemacht ist. Die Bevölkerungsbewegung wird nicht dadurch beeinflusst, ob ein Landgerichtspräsident, der für einen Bezirk mit geringerer Bevölkerungszahl ernannt ist, auch die genannten Voraussetzungen für den Bezirk mit grösserer Bevölkerungszahl erfüllt. Da er nicht ohne seinen Willen versetzbar ist, so behält er das ihm übertragene Amt ohne Rücksicht auf seine Eignung und ohne Rücksicht darauf, aus welcher Besoldungsgruppe seine Bezüge berechnet werden. Es liegt hier ebenso, wie wenn im Bezirk eines rein ländlichen Amtsgerichts eine Entwicklung einsetzt, die an den Richter besonders hohe wissenschaftliche oder menschliche Anforderungen stellt und die man bei seiner früheren Ernennung nicht voraussehen und nicht berücksichtigen konnte. Wenn der Gesetzgeber sich im Jahre 1943 entschlossen hat, die Einstufung der Landgerichtspräsidenten von einem Maßstab abhängig zu machen, der sich jedem Einfluß der Verwaltung entzieht, so muß es in Kauf genommen werden, daß die günstigere Einstufung in Ausnahmefällen einem Beamten zugute kommt, der bei seiner Ernennung die Voraussetzungen für diesen Bezirk erfüllt hat, der aber möglicherweise nicht für das gleiche Amt in einem anderen grösseren Bezirk geeignet erscheint. Ganz abgesehen hiervon hat im vorliegenden Fall das beklagte Land selbst die Eignung des Klägers niemals in Zweifel gezogen.

Es ist deshalb nicht angängig, in einem derartigen Falle von einer Beförderung zu sprechen und aus dieser Bezeichnung rechtliche Schlussfolgerungen für die Zulässigkeit des Rechtsweges zu ziehen. Die Erste Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 12. November 1951 (BGBl I, 886) bezeichnet in § 1 Abs. 3 Schlußsatz diejenigen Veränderungen der Besoldung, die durch ein Anwachsen der Bevölkerung, durch Gebietserweiterungen oder durch ähnliche Änderungen in den dem Bemessungsmaßstab des Besoldungsgesetzes zugrunde liegenden Verhältnissen bedingt sind, als "Stellenhebungen". Wenn auch diese Verordnung auf den Fall des Klägers nicht anwendbar ist, so zeigt sie doch den deutlichen Unterschied zwischen einer Beförderung - auf die der Beamte keinen Anspruch hat und aus deren Unterlassung er keine Schadensersatzansprüche herleiten kann - und einem Vorgang, der sich kraft Gesetzes vollzieht und der nur zur Begründung eines Besoldungsanspruchs der Ergänzung durch einen Verwaltungsakt bedarf.

Wird daher unterstellt, daß die zuständigen Stellen es schuldhaft unterlassen haben, aus der Erhöhung der Bevölkerungszahl die erforderlichen Folgerungen für die Begründung eines höheren Gehalts- und Versorgungsanspruchs des Klägers zu ziehen so wäre für eine hierauf gestützte Schadensersatzklage des Klägers der Rechtsweg nicht ausgeschlossen.

Da das Berufungsgericht diesen Anspruch nicht sachlich geprüft hat, so ist auch das Revisionsgericht zu einer solchen Prüfung nicht in der Lage.

Das Urteil des Berufungsgerichts musste deshalb wegen Verletzung des § 13 GVG aufgehoben werden. Der Rechtsstreit war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.