Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.07.1994, Az.: VII ZR 186/93

I. Das Landgericht und ihm folgend das Berufungsgericht sind der Auffassung, die Klausel Teil B Nr. 7 sei wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz insgesamt unwirksam. Deshalb müsse die Beklagte zusätzliche Leistungen und Massenmehrungen vergüten, auch wenn sie nicht schriftlich mit der Geschäftsleitung der Beklagten vereinbart worden seien. Abweichend vom Landgericht hält das Oberlandesgericht es zwar für zweifelhaft, ob hier Stundenlohnarbeiten ursprünglich vereinbart gewesen seien, doch enthalte die Abzeichnung der Stundenlohnzettel durch den Bauleiter der Beklagten ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, gegen das die Beklagte nichts Relevantes vorgetragen habe.

Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten mit Erfolg.

II. 1. Zusätzliche Leistungen/Leistungsänderungen Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung der Schriftform in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für zusätzliche Leistungen i.S.v. § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B im Regelungszusammenhang der VOB/B einen Verstoß gegen das AGB-Gesetz darstellt. Jedenfalls enthalten die in ihrem sachlichen Gehalt von der Schriftformklausel unabhängigen, die Vollmacht des Bauleiters betreffenden "Regelungen" der Vertragsbestimmungen keinen Verstoß gegen das AGB-Gesetz.

Die hier in Frage stehenden Erklärungen des Auftraggebers zur Erweiterung oder Veränderung des Auftrags nach § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/Bändern die vertraglichen Pflichten des Auftragnehmers (vgl. z.B. MünchKomm/Thode, 3. Aufl. § 305 Rdn. 31 a und 31 b). Sie sind deshalb rechtsgeschäftliche Willenserklärungen. Diese können von Dritten nur im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht für den Auftraggeber abgegeben werden. Ausnahmsweise kommen daneben auch eine Anscheins- oder eine Duldungsvollmacht in Frage.

Die die Vollmacht des Bauleiters betreffende Bestimmung der Vertragsbedingungen enthält somit keine "Regelung", sondern lediglich einen zutreffenden Hinweis auf die Rechtslage. Nach dieser hat ein Bauleiter nur dann Vertretungsmacht, wenn ihn der Auftraggeber dazu in der dafür im Gesetz vorgesehenen Weise bevollmächtigt hat. Das war hier offensichtlich nicht der Fall.

Soweit die Vertragsbestimmung darüber hinaus bezweckt und auch dazu geeignet ist, das Entstehen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zu erschweren, liegt darin ebenfalls kein Verstoß gegen das AGB-Gesetz. Es ist keine unbillige Benachteiligung der Vertragsgegenseite, wenn der Verwender das Entstehen von Vertrauenstatbeständen zu seinen Lasten im Rahmen des Möglichen zu verhindern oder zu erschweren sucht.

Zum Bestehen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht des Bauleiters ist bisher nichts Relevantes vorgetragen worden. Das kann die Klägerin in der neuen Verhandlung nachholen; doch ist darauf hinzuweisen, daß hier mit Rücksicht auf die einschlägige Vertragsbestimmung Teil B. Ziff. 7 an die Annahme einer solchen, aus Vertrauensschutzgründen hergeleiteten Vollmacht strenge Anforderungen zu stellen sind. Nur wenn die Beklagte sich deutlich und zweifelsfrei in Widerspruch zu den vertraglichen Regelungen verhalten haben sollte, könnte ein maßgeblicher Vertrauenstatbestand anzunehmen sein.

Sollten wirksame Vereinbarungen über Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen nicht vorliegen, kommen nur Ansprüche der Klägerin nach § 2 Nr. 8 VOB/B oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag in Frage. Ob § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B anzuwenden ist und damit eine anspruchsbegründende unverzügliche Anzeige erforderlich war, hängt nach der Senatsrechtsprechung davon ab, ob die Beklagte die VOB/B ohne wesentliche Abstriche zur Vertragsgrundlage gemacht hat (Senatsurteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88 = BGHZ 113, 315, 323 = BauR 1991, 331, = ZfBR 1991, 146).

Insoweit relevante Eingriffe in den Regelungsgehalt der VOB/B enthalten eine ganze Reihe von Vertragsbestimmungen, so unter anderem die Schriftformklausel und die Abnahmeregelung. Beide weichen deutlich und in nicht unerheblichen Punkten zu Lasten der Vertragsgegenseite von der VOB/B ab.

2. Massenmehrungen

Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auslegungen des Berufungsgerichts bezüglich der gesonderten Vergütung von Massenmehrungen. Die Revision vermag nicht darzutun, daß die Auslegung dieser individualvertraglich vereinbarten Klausel durch den Tatrichter rechtsfehlerhaft ist. Allerdings hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus zu Recht, nicht geprüft, ob die "Massenmehrungen" ganz oder teilweise Vertragsänderungen i.S.v. § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B darstellen, die nicht ohne Vertretungsmacht vom Bauleiter angeordnet werden konnten, oder ob sie von der individualvertraglichen Abrede umfaßt sind.

Das wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

3. Stundenlohnarbeiten

Hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten durfte das Berufungsgericht nicht offenlassen, ob sie überhaupt vereinbart waren. Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln und auch die Anerkennungswirkung solcher Stundenlohnabrechnungen bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten, sondern bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten Leistungen. Eine nachträgliche stillschweigende Vereinbarung kann im VOB-Vertrag in der Regel nicht angenommen werden (vgl. etwa Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB 7. Aufl. B § 15 Rdn. 5; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl. § 631 Rdn. 229). Eine solche Vereinbarung setzt aber jedenfalls, was das Berufungsgericht nicht geprüft hat, Bevollmächtigung des Bauleiters zu ihrem Abschluß und nicht bloß die Ermächtigung zur Abzeichnung von Stundenlohnzetteln voraus. Die Vertretungsmacht des Bauleiters richtet sich auch insoweit nach den allgemeinen Vorschriften des BGB, d.h. sie bedarf regelmäßig der Erteilung einer entsprechenden Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung gegenüber dem Vertreter oder gegenüber dem Vertragspartner. Es gibt keine Vermutung dafür, daß der Bauleiter die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgesehene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. Anscheins- und Duldungsvollmacht kommen zwar grundsätzlich in Frage, doch gelten insoweit mit Rücksicht auf die Regelung der Vertragsbestimmungen keine anderen Grundsätze als unter 1. dargestellt.

Sollte, wie nach dem bisherigen Sachvortrag naheliegend, die wirksame Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten ausscheiden, kann die Klägerin die insoweit erbrachten Leistungen lediglich nach § 2 Nr. 8 VOB/B oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu Vertragspreisen abrechnen, wenn die Leistungen nicht ohnehin vertraglich geschuldet oder vom Pauschalpreis erfaßt waren.

III. Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehenbleiben, es ist aufzuheben. Da weitere Aufklärung erforderlich ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.