Die Anklage und der Eröffnungsbeschluß hatten dem Angeklagten zur Last gelegt,

1. a)

   mit seiner Stieftochter Ingrid J. fortgesetzt den Beischlaf vollzogen zu haben, Vergehen nach § 173 Abs. 2 StGB,

2. b)

   an seiner leiblichen Tochter Rosemarie J. fortgesetzt mit Gewalt unzüchtige Handlungen vorgenommen zu haben, Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Ziff 1 StGB.

Zu der letzteren Straftat führte die Anklageschrift in dem "Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen" aus: Im Juni oder Juli 1950 sei der Angeklagte in das Schlafzimmer gekommen, wo Rosemarie gebadet habe. Nach einem Wortwechsel habe er erklärt, er wolle nachsehen, ob sie noch geschlechtlich unversehrt sei. Sie habe sich gesträubt. Er habe sie auf das Bett geworfen und sodann mit der Hand an ihren Geschlechtsteil gefaßt. - Zur Zeit des Schützenfestes (ebenfalls im Hochsommer 1950) sei Rosemarie dreimal hintereinander erst in den Morgenstunden vom Festplatz heimgekommen. Beim letzten Male habe er sie gepackt und ihr mit Gewalt an den Geschlechtsteil gegriffen.

Durch Urteil der Strafkammer vom 5. März 1951 wurde der Angeklagte im Falle Ingrid J. wegen fortgesetzten Vergehens nach § 173 Abs. 2 StGB zu vier Monaten Gefängnis, im Falle Rosemarie J. wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 174 Ziff 1 StGB zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Es wurde eine Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis gebildet.

Zum Falle Rosemarie J. führte das damalige Urteil folgendes aus: Der Angeklagte habe den Verdacht gehabt, daß die damals fünfzehnjährige Rosemarie sich mit einem Freunde geschlechtlich eingelassen habe. Er habe sie deshalb aufgefordert, sich auf ein Bett zu legen und sich von ihm auf ihre Unversehrtheit untersuchen zu lassen. Diesem Verlangen sei sie nachgekommen. Während des Schützenfestes habe er diese Untersuchung zweimal wiederholt. Er bestreite die unzüchtige Absicht; diese Einlassung sei ihm - aus näher ausgeführten Gründen - nicht zu widerlegen. Er habe dabei auch keine Gewalt angewendet. - In der Zeit zwischen dem Schützenfest und dem 15. November 1950 habe er aber Rosemarie, weil ihr Bett anderweit benötigt wurde, einige Zeit mit in seinem Bett schlafen lassen. Dabei habe er ihr bei drei verschiedenen Gelegenheiten an den Geschlechtsteil gegriffen. Nur in diesen letztgenannten drei Vorfällen erblickte die Strafkammer damals das Vergehen gegen § 174 Ziff 1 StGB. In diesen Fällen könne der Angeklagte nicht die Absicht gehabt haben, die geschlechtliche Unversehrtheit des Kindes zu untersuchen.

Auf die Revision des Angeklagten wurde das Urteil vom 5. März 1951 wegen unvorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts aufgehoben.

Nunmehr hat die Strafkammer den Angeklagten im Falle Ingrid Jaensch wegen fortgesetzten Verbrechens gegen § 174 Ziff 1 StGB in Tateinheit mit Vergehen gegen § 173 Abs. 2 StGB zu vier Monaten Gefängnis, im Falle Rosemarie J. wegen fortgesetzten Verbrechens gegen § 174 Ziff 1 StGB zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Daraus ist eine Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis gebildet worden, auf die das Landgericht die Untersuchungshaft angerechnet hat.

Die Revision des Angeklagten rügt in beiden Fällen Verletzung des sachlichen Strafrechts, im Falle Rosemarie J. außerdem zwei Verstöße gegen das Verfahrensrecht: erstens sei der Rechtssatz verletzt, daß ein und derselbe Vorgang nicht zweimal zum Gegenstand der Aburteilung gemacht werden darf ("ne bis in idem"); zweitens sei gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) verstoßen. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I.

Im Falle Ingrid J. ist die Revision im wesentlichen unbegründet.

1.

Der Angeklagte hatte hier zu seiner Entschuldigung angeführt, er habe nicht gewußt, daß der Geschlechtsverkehr zwischen Stiefvater und Stieftochter verboten sei. Dazu führt das angefochtene Urteil aus, nach der herrschenden Rechtsprechung handle es sich hierbei um einen unbeachtlichen Strafrechtsirrtum. Das hält die Revision für unzutreffend. Nach ihrer Auffassung soll dem Angeklagten das Bewußtsein gefehlt haben, Unrecht zu tun.

Der Bundesgerichtshof hält seit der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachenvom 18. März 1952 - GSSt 2/51 - nicht mehr an der Auffassung des Reichsgerichts fest, daß ein sogenannter Strafrechtsirrtum immer unbeachtlich sei und die Schuld des Täters nicht ausschließen könne. Vielmehr wird jetzt anerkannt, daß Fälle möglich sind, in denen die Verwirklichung eines strafbaren Tatbestandes dem Täter nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, weil er schuldlos darüber irrte, daß sein Tun verboten war. Soviel ist der Revision einzuräumen.

Es bedarf hier keiner näheren Erörterung, ob ein solcher unverschuldeter Verbotsirrtum bei allen gesetzlichen Tatbeständen denkbar ist. Es kann davon ausgegangen werden, daß jedenfalls bei der hier in Betracht kommenden Vorschrift des § 173 Abs. 2 StGB, soweit sie den Beischlaf zwischen Verschwägerten auf- und absteigender Linie betrifft, ein solcher unverschuldeter Verbotsirrtum vorkommen und die strafrechtliche Schuld des Täters ausschließen kann.

Im vorliegenden Falle jedoch hat der Angeklagte entweder gewußt, daß der Geschlechtsverkehr zwischen ihm und seiner Stieftochter rechtlich verboten war, oder er hätte dies bei gehöriger Anspannung seines Gewissens erkennen müssen.

Zu seinen Gunsten kann ohne weiteres unterstellt werden, daß er nicht gewußt hat, sein Verhalten gelte rechtlich als "Blutschande". Diese Bezeichnung, die übrigens nicht die des Gesetzes ist, paßt im eigentlichen Sinne nur auf den Beischlaf zwischen Verwandten auf- und absteigender Linie und zwischen Geschwistern, nicht auf den zwischen Verschwägerten auf- und absteigender Linie. Es liegt nahe, daß es den Laien befremdet, zu hören, der Beischlaf zwischen Stiefvater und Stieftochter - die ja nicht blutsverwandt sind - werde "als Blutschande" bestraft. Weiterhin liegt dann die Folgerung nahe, etwas so Seltsames habe man nicht zu wissen brauchen. Diese Folgerung trifft jedoch für den Regelfall nicht den Kern der Dinge.

Um zu beurteilen, ob dem Täter das Unrecht seines Verhaltens bewußt war oder doch hätte bewußt sein müssen, ist zunächst auf den inneren Grund des gesetzlichen Verbots einzugehen. Er ist völlig verschieden von den Gründen, aus denen das Gesetz den Beischlaf zwischen Verwandten verbietet. Dort ist es in erster Linie darauf abgesehen, den Gefahren der Inzucht zu begegnen. Dieser Gesichtspunkt scheidet hier völlig aus. Das geschützte Rechtsgut besteht hier vielmehr nur darin, daß der engere Kreis der Familie von geschlechtlichen Beziehungen freigehalten werden soll.

Dieser Grund wird durch die DVO z Ges über Änderung und Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften vom 28. April 1938 (RGBl I S 417) besonders deutlich. § 4 dieser DVO schließt die Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verschwägerten aus, wenn die Ehe, auf der die Schwägerschaft beruht, zur Tatzeit nicht mehr bestand; der Richter kann von Strafe absehen, wenn die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten zur Tatzeit aufgehoben war. Hier zeigt sich, daß es - mindestens seit Inkrafttreten der DVO - nur um den Schutz bestehender Ehen, und in erster Linie auch nur um den Schutz solcher Ehen geht, die noch als wirkliche Lebensgemeinschaft gelten können. Wenn von den ganz seltenen, praktisch kaum in Betracht kommenden Fällen eines Geschlechtsverkehrs zwischen Verschwägerten zweiten Grades (Stiefgroßvater und Stiefenkelin, Stiefgroßmutter und Stiefenkel) abgesehen wird, bei denen die Schwägerschaft auf einer Ehe der Zwischengeneration beruhen kann, so ist also der Geschlechtsverkehr zwischen Verschwägerten auf- und absteigender Linie nur noch dann strafbar, wenn es ein ehebrecherischer Verkehr ist.

Es handelt sich im Grunde also um nichts anderes, als um einen eigenartigen, erschwerten Fall des Ehebruchs. Jedermann weiß, daß der Ehebruch nicht nur durch das sechste Gebot, sondern auch rechtlich verboten ist. Gewiß wird der einfache Ehebruch nur auf Antrag und nur dann bestraft, wenn um seinetwillen die Ehe geschieden ist. Auch sind solche Bestrafungen selten, und ihre innere Berechtigung ist umstritten. Trotzdem ist das Verbot allgemein bekannt. Das Unrechtsbewußtsein des Ehebrechers zur Tatzeit kann nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß er zutreffend oder irrig glaubt, eine Bedingung der Strafbarkeit (die Scheidung) oder eine Prozeßvoraussetzung (der Strafantrag) werde nicht eintreten. Auf den Fall, daß der andere Ehegatte dem Ehebruch von vornherein zugestimmt hat, und auf die Frage, ob dadurch das Unrechtsbewußtsein ausgeschlossen werden könnte, braucht nicht eingegangen zu werden; dieser Fall liegt hier nicht vor.

Wird der Tatbestand des § 173 Abs. 2 StGB durch einen ehebrecherischen Verkehr verwirklicht, so kann deshalb in aller Regel ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Täter sich des Unrechts seiner Tat bewußt gewesen ist. Zum mindesten würde die jedem Täter zumutbare Anspannung seines Gewissens ihm dieses Unrecht zum Bewußtsein bringen.

Freilich ist an den Einwand zu denken, das auf den Ehebruch bezügliche Unrechtsbewußtsein sei nach seinem Wesen innerlich verschieden von dem auf die "Blutschande" bezüglichen Unrechtsbewußtsein. Der Einwand ist unberechtigt. Der verfehlte Ausdruck "Blutschande" darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß es sich hier nach dem Sinn des Gesetzes nicht um eine blutsmäßig verwerfliche Geschlechtsverbindung, sondern seit der DVO vom 28. April 1938 praktisch nur noch um die Bestrafung von besonders schweren Ehebrüchen handelt. Die Merkmale, durch die sich das Vergehen des § 173 Abs. 2 StGB von dem einfachen Ehebruch unterscheidet, sind so beschaffen, daß sie jedem Täter das Gewissen schärfen müssen. Denn er kann und sollte sich sagen, daß er dem anderen Ehegatten Grund zur geschlechtlichen Eifersucht auf dessen eigenes Kind (in anderen Fällen: auf dessen Väter oder Mutter) gibt, daß er also nicht nur die Ehe, sondern auch das natürliche Verhältnis zwischen dem Ehegatten und dessen Kind (Vater, Mutter) zerrüttet, zum mindesten auf das Schwerste gefährdet. Daß die Bestrafung des Ehebruchs an besondere Voraussetzungen und Bedingungen geknüpft ist, die zur Bestrafung nach § 173 Abs. 2 StGB nicht gefordert werden, ist kein zufälliger Formunterschied. Vielmehr liegt dem die naturgegebene Erfahrung zugrunde, daß ein Ehebruch mit dem Kinde, dem Vater oder der Mutter des anderen Ehegatten sehr viel schwerer verwunden und verziehen werden kann als der Ehebruch mit einem Fremden. Diese Überlegung ist dem natürlichen Gefühl jedes sauber und gesund empfindenden Menschen ohne weiteres zugänglich. Sie muß deshalb im Regelfalle jedem Täter zugemutet werden.

Irgendwelche besonderen Gründe, aus denen für den Angeklagten etwas anderes gelten könnte, liegen weder nach den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vor, noch werden sie von der Revision vorgetragen. Allerdings hat der Angeklagte sich von vornherein zu seiner Entschuldigung darauf berufen, daß ihm Fälle bekannt seien, in denen der Stiefvater die Stieftochter geheiratet habe. Das ist möglich. Indessen war und ist der Angeklagte verheiratet. Er hat nicht geltend gemacht, daß an eine Ehescheidung auch nur gedacht gewesen wäre. Seine Ehefrau war aus gesundheitlichen Gründen abwesend. Er wußte, daß er Ehebruch trieb. Er kannte die Umstände, die diesen Ehebruch in dem oben erörterten Sinne als besonders schwerwiegend erscheinen ließen, und er hätte sich deshalb nicht nur des Unrechts seines Verhaltens schlechthin, sondern auch gerade des spezifischen Unrechts bewußt sein können, das im Geschlechtsverkehr zwischen ihm und der Tochter seiner Ehefrau lag.

2.

Zu Unrecht meint die Revision, zur Tatzeit sei die häusliche Gemeinschaft zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau aufgehoben gewesen. Mit Recht führt das Landgericht aus, daß die krankheitsbedingte Abwesenheit der Ehefrau nicht dazu führen kann, die häusliche Gemeinschaft im Sinne des § 4 der DVO vom 28. April 1938 als aufgehoben anzusehen. Diese Bestimmung gestattet das Absehen von Strafe nicht deshalb, weil etwa die Sexualnot des alleinlebenden Ehegatten es als verzeihlich erscheinen ließe, wenn er sich nunmehr auf geschlechtliche Beziehungen zu den Kindern oder den Eltern des anderen Ehegatten einläßt. Ihr Sinn ist vielmehr, daß Ehen nicht in jedem Falle nach § 173 Abs. 2 StGB strafrechtlich geschützt werden sollen, wenn sie ohnehin schon der inneren Auflösung nahe sind. Gerade um im Einzelfalle eine Unterscheidung zwischen diesen Fällen und den wirklich schutzwürdigen und schutzbedürftigen Ehen möglich zu machen, ist die Bestimmung des § 4, 2. Halbsatz als Kannvorschrift gestaltet. Für die zivilrechtliche Auslegung des § 48 EheG sind völlig andere Gesichtspunkte maßgebend.

3.

Mit Recht beanstandet die Revision dagegen, daß der Angeklagte im Falle Ingrid J. auch wegen Verbrechens gegen § 174 Ziff 1 StGB verurteilt worden ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob Ingrid J. dem Angeklagten zur Erziehung anvertraut war. Der Tatbestand des § 174 Ziff 1 StGB setzt voraus, daß das Abhängigkeitsverhältnis zur Willensbestimmung des Minderjährigen mißbraucht wird. Das wird sich bei jüngeren Mädchen vielfach von selbst verstehen und bedarf dann keiner ausdrücklichen Feststellung (BGH St 1, 71). Dagegen fehlt es am Mißbrauch, wenn die Verführung nicht vom Angeklagten, sondern von einem geschlechtlich bereits erfahrenen Mädchen selbst ausgeht. Das hat der Bundesgerichtshof (3 StR 96/51 vom 29.3.1951) bereits für einen Fall ausgesprochen, in welchem eine sechzehnjährige Stieftochter ihren Stiefvater in der Nacht geweckt und sich zu ihm ins Bett gelegt hat. Das gleiche muß hier gelten. Die achtzehnjährige Ingrid J. hatte vor dem ersten Verkehr mit dem Angeklagten "einen losen Lebenswandel geführt und sich bereits mit anderen Männern geschlechtlich eingelassen". Sie ist "aus eigenem Antrieb zu ihm ins Bett gekommen und hat dadurch den Anlaß zum Geschlechtsverkehr mit ihm gegeben". Unter diesen Umständen kann von einem Mißbrauch des Abhängigkeitsverhältnisses nicht die Rede sein.

Der Senat konnte den Schuldspruch auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils selbst berichtigen. Der Strafausspruch bleibt davon unberührt, weil die Strafe ohnehin unter der Mindeststrafe des § 174 StGB geblieben ist. Nachdem Ingrid J. rechtskräftig zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt ist, erscheint es ausgeschlossen, daß der Tatrichter, auch wenn er seinen Rechtsirrtum erkannt hätte, gegen den Angeklagten eine geringere Strafe als vier Monate Gefängnis verhängt haben würde.

II.

Im Falle Rosemarie J. führt die Verfahrensrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Das Urteil der Strafkammer vom 5. März 1951 mußte gemäß §§ 155, 264 StPO die Anklage und den Eröffnungsbeschluß erschöpfen. Das war nach den Gründen jenes Urteils auch die Absicht des Landgerichts. Die Gründe erörtern alle Einzelfälle, in denen die Anklageschrift das fortgesetzte Verbrechen gegen § 176 Abs. 1 Ziff 1 StGB erblickt. Es kommt unmißverständlich zum Ausdruck, daß die Strafkammer keinen dieser Einzelfälle - so wie sie sich ihr in tatsächlicher Hinsicht darstellten - als strafbar angesehen hat. Die Strafkammer hätte deshalb den Angeklagten in dem Urteil vom 5. März 1951 insoweit ausdrücklich freisprechen müssen. Das ist zwar nicht geschehen; indessen enthält das Urteil der Sache nach den Freispruch von diesem Anklagepunkt.

Insoweit war der Angeklagte durch das Urteil vom 5. März 1951 nicht beschwert. Die Beschwer, die in dem Fehlen des ausdrücklichen Freispruchs gefunden werden könnte, kommt hier nicht in Betracht, weil sie im Wege der Auslegung des Urteils behoben werden kann. Soweit der Angeklagte nicht verurteilt war, konnte seine Revision das Urteil nicht angreifen. In diesem Umfange ist es daher rechtskräftig geworden. Die im Urteil vom 5. März 1951 behandelten Fälle vom Juni und Juli 1950 durften wegen des Verbrauchs der Strafklage und wegen der eingetretenen Rechtskraft nicht wiederum zum Gegenstand der Aburteilung gemacht werden. Das Verfahren mußte hinsichtlich dieser Fälle eingestellt werden. Nur im Interesse der Übersichtlichkeit hat der Senat den bisher fehlenden Ausspruch, daß der Angeklagte im Falle Rosemarie J. freigesprochen ist, im entscheidenden Teil dieses Urteils nachgeholt.

Das Urteil vom 5. März 1951 stellt drei spätere Einzelfälle fest, in denen der Angeklagte seine Tochter Rosemarie zu sich ins Bett geholt und dort unzüchtig berührt haben soll. Die Aburteilung dieser weiteren Fälle war unzulässig, weil weder die Anklage noch der Eröffnungsbeschluß sich auf diese Fälle erstreckten; auch eine Nachtragsanklage ist ihretwegen nicht erhoben worden. Sie hätten nur zum Gegenstand der Aburteilung gemacht werden dürfen, wenn zwischen ihnen und den Einzelfällen der Anklage Fortsetzungszusammenhang bestanden hätte. Das nimmt das Urteil vom 5. März 1951 jedoch nicht an; eine solche Annahme war auch aus mehreren Gründen unmöglich. Die zum Gegenstand der Anklage gemachten unzüchtigen Handlungen sollten mit Gewalt vorgenommen worden sein und gegen § 176 Abs. 1 Ziff 1 StGB verstoßen; bei den späteren Fällen handelte es sich um unzüchtige Handlungen unter Mißbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses gemäß § 174 Ziff 1 StGB. Schon diese Verschiedenheit der rechtlichen Gesichtspunkte, unter denen die beiden Gruppen von Einzelfällen als strafbar angesehen wurden, schloß die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges zwischen beiden Gruppen aus. Aber auch abgesehen davon konnte wegen der völlig verschiedenen Begehungsweise nicht von einer fortgesetzten Handlung die Rede sein. Für die Strafkammer verbot sich die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges weiterhin deshalb, weil sie die ersten Fälle, die allein in der Anklage erwähnt waren, überhaupt nicht als strafbare Handlungen ansah; es gibt keinen Fortsetzungszusammenhang zwischen nicht strafbaren Vorgängen und späteren Straftaten.

Die Revision gegen das Urteil vom 5. März 1951 hat den Verfahrensverstoß, der in der Aburteilung der drei späteren Einzelfälle lag, zwar nicht gerügt. Darauf kommt es aber jetzt nicht mehr an, weil das Urteil vom 5. März 1951 inzwischen aus einem anderen Grunde aufgehoben ist, soweit es den Angeklagten verurteilt hatte, und weil das nunmehr angefochtene Urteil den Fehler, die späteren Fälle in die Aburteilung einzubeziehen, nicht wiederholt; es erwähnt diese Fälle nicht. Ein besonderer Freispruch kommt insoweit nicht in Betracht, weil auch das eine Aburteilung sein würde, die beim Fehlen einer Anklage nicht zulässig ist. Auch der vom Senat ausgesprochene Freispruch, bezieht sich nicht auf diese Fälle. Nach alledem durfte die Strafkammer den Angeklagten wegen der ersten Fälle auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt verurteilen, daß sie etwa ihrerseits nunmehr einen Fortsetzungszusammenhang zwischen diesen und den späteren Fällen annahm.

Hiernach bleibt nur die Verurteilung im Falle Ingrid Jaensch bestehen. Die Gesamtstrafe, auf die das Landgericht die Untersuchungshaft angerechnet hatte, fällt fort. Damit der Angeklagte im Falle Ingrid J. nicht schlechter gestellt wird als durch das angefochtene Urteil, muß die Untersuchungshaft nunmehr auf die verbleibende Einzelstrafe angerechnet werden.

Der Oberbundesanwalt hatte im Falle Ingrid J. Verwerfung der Revision beantragt. Im übrigen entspricht die Entscheidung seinem Antrage.