Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.02.1989, Az.: VIII ZR 45/88

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 326 BGB sei dem Grunde nach gegeben.

Die Klage könne aber deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin den ihr entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe. Sie habe zumindest vortragen müssen, wie die Gewinnspannen im Brauereigewerbe üblicherweise aussähen und welcher Teilbetrag des Verkaufspreises als Reingewinn erwirtschaftet werde. Bei dem von der Klägerin behaupteten Deckungsbeitrag handele es sich nicht um ihren entgangenen Gewinn. Ihre Schadensberechnung sei schon deshalb bedenklich, weil sie von den für das Jahr 1985 geltenden Verkaufspreisen ausgehe, obwohl der Vertrag von 1976 eine Preisanpassung durch die Klägerin nicht vorsehe, und weil sie einen Durchschnittspreis von 90 DM je hl ansetze, während der Beklagte seine Vertragspflichten auch durch ausschließlichen Bezug des billigsten Bieres habe erfüllen können. Jedenfalls sei es aber unzulässig, daß die Klägerin von dem Vertragspreis nur die variablen und nicht auch die fixen Kosten abziehe. Der Beklagte sei nur zum Ersatz desjenigen Betrages verpflichtet, um den der Abnahmepreis die auf den hl Bier entfallenden gesamten Herstellungskosten übersteige. Zur Herstellung des Bieres aber hätte die Klägerin neben den von ihr berechneten variablen auch fixe Kosten aufzuwenden gehabt, die Gegenstand ihrer Preiskalkulation hätten sein müssen. Da die Klägerin zu diesen fixen Kosten nichts vorgetragen habe, sei auch das beantragte Sachverständigengutachten zum Beweis für die Üblichkeit und Angemessenheit der Deckungsbeitragsrechnung nicht einzuholen gewesen; auch eine Schätzung gemäß § 287 ZPO sei mangels eines schlüssigen Vorbringens zu den fixen Kosten nicht möglich.

II. Die vom Berufungsgericht für die Abweisung der Klage gegebene Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, es bestehe ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 326 BGB dem Grunde nach, nimmt die Revision als ihr günstig hin. Auch die Revisionserwiderung wendet sich hiergegen nicht. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich (vgl. Senatsurteile vom 5. November 1980 - VIII ZR 232/79 = WM 1981, 95 unter II 2 und vom 31. Oktober 1984 - VIII ZR 229/83 = WM 1985, 61 unter II 2 b bb m. Nachw.).

2. Dem Berufungsgericht kann indessen nicht darin zugestimmt werden, daß die Klägerin die Schadenshöhe nicht substantiiert dargelegt habe.

a) Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann die Klägerin die Differenz zwischen ihrem Interesse an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten Gegenleistung verlangen. So kann der Verkäufer von dem Käufer, der die Ware vertragswidrig nicht abnimmt, als entgangenen Gewinn den Unterschied zwischen Vertragspreis und billigerem Einkaufspreis (Senatsurteil vom 3. Mai 1960 - VIII ZR 88/59 = LM Nr. 5 zu § 252 BGB; RGZ 60, 346, 347) oder - wenn er selbst Hersteller der Ware ist - den Unterschied zwischen Vertragspreis und Herstellungspreis beanspruchen (RG JW 1919, 445). Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, daß zu den von der Klägerin durch die Nichtbelieferung des Beklagten ersparten Kosten auch die sogenannten fixen Kosten (Generalunkosten) gehören, also diejenigen Kosten, die mit der Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft, mit der Unterhaltung der Be- und Vertriebsanlagen sowie mit der Betriebsführung und der Verwaltung zusammenhängen. Das Berufungsgericht erkennt zwar zutreffend, daß auch die fixen Kosten Gegenstand der Preiskalkulation des Herstellers/Verkäufers sein müssen. Es übersieht aber, daß die Klägerin durch den Schadensersatz wegen Nichterfüllung so zu stellen ist, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Beklagten gestanden hätte, und daß in diesem Falle die fixen Kosten jedenfalls dann nicht höher gewesen wären als bei der unterbliebenen Abnahme, wenn der klagenden Brauerei ausreichende Produktionskapazitäten zur Verfügung standen, um ohne Investitionen im Bereich der fixen Kosten außer ihrer weiteren Kundschaft auch noch den vertragsgemäßen Bierbezug durch den Beklagten mitbefriedigen zu können. Letzteres hat der Beklagte nicht einmal behauptet; ihn aber traf hierfür die Darlegungs- und Beweislast (RG JW 1936, 797, 798 a. E.), weil eine Vermutung dafür besteht, daß die allgemeinen Geschäftsunkosten generell anfallen (ebenso für den umgekehrten Fall des unterbliebenen Weiterverkaufs durch den Käufer z. B. Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht Bd. 1 § 252 Rdn. 13 m. Nachw.).

Die Auffassung, daß der Schadensersatzanspruch des Herstellers/Verkäufers wegen Nichterfüllung sich in der Regel nur um die besonderen Aufwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, mindert, die die Ausführung gerade des einzelnen Auftrags erfordert, während die Generalunkosten als Element der Schadensberechnung regelmäßig ausscheiden, weil sie anfallen, einerlei ob es zur Vertragserfüllung kommt oder nicht, hat bereits das Reichsgericht vertreten (aaO 797 f.). Betriebswirtschaftlich findet diese Ansicht ihre Rechtfertigung darin, daß der sich aus der Differenz zwischen den entgehenden Erlösen und den einzusparenden variablen Kosten (Spezialunkosten) ergebende sogenannte Deckungsbeitrag zur Deckung der fixen Kosten dient (z. B. Rejschek in: Der Weihenstephaner 1985, 132, 133). Die Rechtsprechung der Instanzgerichte (z. B. OLG München MDR 1959, 300 [OLG München 28.08.1958 - 6 U 931/58]; OLG Nürnberg bei Zeller, Bierlieferungsrecht, Bd. 3, 1988, S. 346; LG Amberg bei Zeller aaO S. 337; zum Fall der »abstrakten« Schadensberechnung des Käufers auch OLG Stuttgart JR 1957, 343) und das Schrifttum (z. B. Palandt/Heinrichs, BGB 48. Aufl. § 252 Anm. 2 c; Erman/Battes, BGB 7. Aufl. § 325 Rdn. 11; Baumgärtel/Strieder aaO; Rejschek aaO; unklar Würdinger/Röhricht, Großkomm. zum HGB 3. Aufl. Anm. 363 einerseits und 369 andererseits) sind der Entscheidung des Reichsgerichts ganz überwiegend gefolgt. Auch der erkennende Senat schließt sich ihr an. Offenbleiben kann dabei die vom Beklagten im Berufungsrechtszug vertretene Auffassung, zumindest Personalkosten könnten nicht ohne weiteres ohne Rücksicht auf den erzielten Produktionsausstoß als fixe Kosten betrachtet werden. Mit diesem nicht näher substantiierten Vortrag genügte der - wie ausgeführt - darlegungspflichtige Beklagte seiner Darlegungslast nicht.

Der nach allem entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allein erforderliche Vortrag der Klägerin zur Höhe der ihr entgangenen Erlöse und der hiervon abzuziehenden sogenannten variablen Kosten war hinreichend substantiiert und, soweit er von dem Beklagten überhaupt bestritten worden ist, der Nachprüfung durch Erhebung des von der Klägerin angebotenen Beweises durch Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten, gegebenenfalls einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Die entsprechenden Feststellungen wird das Berufungsgericht nach Zurückverweisung der Sache nachzuholen haben.