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Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.10.1958, Az.: IV ZR 61/58

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
01.10.1958
Aktenzeichen
IV ZR 61/58
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1958, 14491
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Nürnberg - 17.12.1957

Fundstellen

  • JZ 1959, 172 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1959, 28 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1959, 45-46 (Volltext mit amtl. LS)

Prozessführer

des Kfz.-Schlossers Willi L. in .../P., R.straße ...,

Prozessgegner

die Arbeiterin Ida L. geb. Ko. in G./Ufr., Regierungsflüchtlingslager,

Amtlicher Leitsatz

  1. a)

    Es wird daran festgehalten, daß die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist gegen ein Scheidungsurteil dem beklagten Ehegatten nicht deshalb versagt werden kann, weil der andere Ehegatte inzwischen eine neue Ehe eingegangen ist (BGHZ 8, 284).

  2. b)

    Die Tatsache der neuen Ehrschließung ist jedoch bei der Prüfung der Frage zu berücksichtigen, ob die vom Kläger auf Grund des §48 EheG erstrebte Scheidung der (ersten) Ehe sittlich gerechtfertigt ist.

hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ascher und der Bundesrichter Raske, Johannsen, Wüstenberg und Dr. Loewenheim

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 17. Dezember 1957 wird aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Parteien haben am 23. Oktober 1934 vor dem Standesamt in Allenstein die Ehe geschlossen. Der Kläger ist am 19. November 1913, die Beklagte am 16. Dezember 1912 geboren. Aus der Ehe sind sechs Kinder hervorgegangen, nämlich Ingo, geb. 12. Februar 1935, Werner, geboren 21. April 1936, Horst, geboren 4. November 1937, Renate, geboren 27. November 1938, Wolfgang, geboren 27. Juni 1940 und Erna, geboren 24. Januar 1944.

2

Der Kläger wurde 1939 zur Wehrmacht eingezogen. Um die Jahreswende 1943/44 war er letztmals auf Urlaub in der ehelichen Wohnung in Allenstein. Damals hat der letzte eheliche Verkehr stattgefunden. Am 9. Mai 1945 geriet der Kläger in russische Kriegsgefangenschaft, aus der er erst am 20. April 1949 entlassen wurde. Er fand in Kersbach bei Lauf Unterkunft; dort hatte sich der Bruder seiner Ehefrau, der Zeuge Josef Ko., niedergelassen. Die Beklagte blieb mit den Kindern in Ostpreußen. Die Tochter Renate befand sich während des Krieges in einem Kinderheim; sie ist infolge der Kriegsereignisse verschollen.

3

Unter dem 25. Mai 1949 schrieb der Kläger der Beklagten einen Brief, in dem er seiner Hoffnung Ausdruck gab, daß sie bald zu ihm nach Westdeutschland kommen könne. Der Brief beginnt mit der Anrede: "Meine liebste Frau und Kinder" und schließt mit den Worten: "Es grüßt und küßt Dich und Kinder herzlich Dein Mann Willi".

4

In einem späteren Brief vom 6. Januar 1950 mit der Anrede: "Liebe Ida" bestätigt der Kläger den Empfang eines Briefes der Beklagten vom 19. Dezember 1949 und einer Karte vom 16. Dezember 1949 und teilte der Beklagten mit, daß er seit Weihnachten nicht mehr bei seinem Schwager Josef Ko. wohne, sondern anderswo in Verpflegung sei und daß er die Scheidung beantragt habe. In dem Brief heißt es weiten "Es ist mir ganz gleich, ob Du willst oder nicht, auch wenn ich für schuldig geschieden werde. ... Ich kann Dir nur eins sagen, Deine Schwägerin Fritzi (Ehefrau von Josef Ko.) wird Dich nicht aufnehmen und wenn Du hier her kommst, so kommst Du in ein Lager genau wie die anderen Frauen. Denn mit mir zusammen kannst Du nicht mehr; ich werde selbst möbliert wohnen. Was Du da hast weißt Du, aber was Du hier hast weißt Du nicht. Mir soll es ja recht sein was Du machst, ich werde mit Dir nicht mehr zusammen leben. Es ist aus zwischen und beiden. ... Sicher habe ich hier eine andere Frau und das geht Dich nichts an, denn die Frau hat mir das Leben gerettet und ist bereit, auch alle Kinder anzunehmen ... Ich liebe eine andere, mit der ich leben kann".

5

In einem weiteren Brief (ohne Anrede) vom 18. Februar 1950 schrieb der Kläger u.a. folgendes: "Spare Dir Deine guten Wörter es ist zwecklos, ich habe Dir doch schon geschrieben, wie es mit uns steht .... Ob Du froh bist oder nicht, ob ich eine andere Frau habe oder nicht, das geht Dich gar nichts an. ..." Der Brief schließt mit den Worten: "Belästige mich nicht mehr. Von mir hörst Du nichts mehr. Lebwohl."

6

Mit der am 24. August 1950 bei dem Landgericht Nürnberg Fürth eingegangenen Klage hat der Kläger beantragt, die Ehe aus dem Verschulden der Beklagten zu scheiden. In der Klageschrift gab er an, daß ihm der derzeitige Aufenthaltsort der Beklagten unbekannt sei.

7

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat zunächst, da der Aufenthalt der Beklagten angeblich unbekannt war, die öffentliche Zustellung der Klage bewilligt. Im Laufe des ersten Rechtszugs hat der Kläger die Anschrift der Beklagten in Buchwalde in Ostpreußen mitgeteilt. Er hat behauptet, daß er erst am 26. August 1950 überraschend von der Beklagten wieder ein Lebenszeichen erhalten habe. Der Versuch, die Klage auf diplomatischem Weg zuzustellen, scheiterte, weil damals ein Rechtshilfeverkehr mit Polen nicht bestand. Die Beklagte war infolgedessen im ersten Rechtszug nicht vertreten.

8

Das Landgericht hat den Kläger als Partei vernommen und durch Endurteil vom 11. Juni 1951 die Ehe gemäß §43 EheG aus dem Verschulden der Beklagten geschieden. Durch Beschluß vom 29. August 1951 hat es die öffentliche Zustellung des Urteils bewilligt. Der Beschluß ist nur von einem Richter unterschrieben. Am 29. August 1951 wurde das Urteil an die Gerichtstafel angeheftet. Es galt seit 13. Oktober 1951 als rechtskräftig. (Falls die öffentliche Zustellung nicht, wie es §204 Abs. 1 ZPO vorschreibt, ordnungsmäßig durch das Prozeßgericht bewilligt sein sollte, würde das Urteil erst am 11. Dezember 1951 rechtskräftig geworden sein.)

9

Der Kläger hat am 12. April 1952 wieder geheiratet. Seine jetzige Ehefrau hatte er bei deren Mutter, die ihn seit Weihnachten 1949 beköstigte, kennengelernt. Kinder sind aus dieser Ehe nicht hervorgegangen. Der Kläger lebt mit seiner zweiten Ehefrau in Lauf.

10

In einem im Oktober 1952 eingegangenen Schreiben hat die Beklagte das Landgericht Nürnberg-Fürth um Auskunft darüber gebeten, ob es richtig sei, daß ihre Ehe geschieden sei. Sie hat darauf hingewiesen daß sie von dem Verfahren nichts gehört habe. Das Landgericht teilte ihr zunächst mit, daß die Ehe aus ihrem Verschulden geschieden und das Urteil rechtskräftig geworden sei. Weitere Schreiben der Beklagten vom 9. November 1952 und 29. Dezember 1952 ließen ihre Absicht erkennen, daß sie das ergangene Ehescheidungsurteil angreifen wolle. Das Oberlandesgericht, dem daraufhin die Akten vorgelegt wurden, hat ihr daher zunächst durch Beschluß vom 19. Februar 1953 das Armenrecht zur Stellung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt und ihr gleichzeitig einen Prozeßbevollmächtigten beigeordnet. Dieser hat, nachdem ihm der Beschluß am 27. Februar 1953 zugestellt worden war, mit einem am 2. März 1953 eingegangenen Schriftsatz den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und gleichzeitig Berufung eingelegt. Die Begründung der Berufung ist im gleichen Schriftsatz enthalten.

11

Durch Beschluß vom 23. April 1953 hat das Berufungsgericht auf Grund des Artikels 3 Ziff. 2 Schutzverordnung der Beklagten gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und der Berufungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erteilt.

12

Im Berufungsrechtszuge hat die Beklagte beantragt, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, für den Fall der Scheidung aber, das überwiegende Verschulden des Klägers festzustellen.

13

Der Kläger hat um Zurückweisung der Berufung gebeten.

14

Mit Schriftsatz vom 22. März 1957, eingegangen am 28. März 1957, hat der Kläger für den Fall, daß seinem auf §43 EheG gestützten Scheidungsbegehren nicht stattgegeben werden sollte, Anschlußberufung erhoben. Er hat die Anschlußberufung gleichzeitig begründet.

15

Der Kläger hat beantragt, das angefochtene Urteil auf die Anschlußberufung hin aufzuheben und die Ehe gemäß §48 EheG zu scheiden.

16

Die Beklagte hat um Zurückweisung der Anschlußberufung gebeten.

17

Die Beklagte hat bestritten, sich ehewidrig verhalten zu haben. Sie hat behauptet:

18

Die Ehe sei keineswegs unglücklich gewesen. Dies zeige schon die Tatsache, daß sie dem in geschlechtlicher Hinsicht unersättlichen Kläger in kurzer Zeit sechs Kinder geboren habe. Den Ausdruck "dummer Kerl" habe sie nur im Scherz gebraucht. Der Kläger habe selbst aus dem Feld nach Hause geschrieben, daß er jetzt, da er mit anderen Menschen zusammengekommen sei, erst merke, was er für ein dummer Kerl gewesen sei.

19

Der Aufforderung des Klägers, in die Bundesrepublik zu kommen, habe sie deshalb nicht sofort nachkommen können, weil sie in Polen festgehalten worden und eine Auswanderung nach Deutschland nicht möglich gewesen sei. Sie habe sich stets um die Aussiedlung bemüht. Die polnischen Behörden hätten jedoch die Ausreise mit der Begründung verweigert, daß der Kläger nach Polen ziehen müsse, da er dort geboren sei und einen polnischen Namen trage. Der Kläger habe zudem die Auswanderung selbst vereitelt, weil er ihr die hierzu notwendigen Papiere, insbesondere die Zuzugsgenehmigung, nicht geschickt habe. Die Briefe des Klägers habe sie sämtlich beantwortet.

20

Dieser begehre die Scheidung tatsächlich aus ganz anderen Gründen. Er habe nämlich, nachdem er zunächst noch ihre Übersiedlung nach Deutschland gewünscht habe, alsbald eine andere Frau, nämlich seine zweite Ehefrau, kennengelernt. Mit dieser habe er schon vor der Scheidung der Ehe ehebrecherische, mindestens ehewidrige Beziehungen aufgenommen. Bereits im Dezember 1949/Januar 1950 habe er ihr, der Beklagten, geschrieben, daß er eine andere Frau liebe und daß sie ihn nicht mehr mit Briefen belästigen solle. Nicht sie, sondern der Kläger habe den Briefwechsel abgebrochen.

21

Der Kläger hat wie schon im ersten Rechtszug vorgetragen:

22

Er habe von der Beklagten nach vorübergehendem Briefwechsel monatelang keine Antwort erhalten. Als sie sich überraschenweise im August 1950 wieder gemeldet habe, habe er sofort ihre Anschrift bekanntgegeben.

23

Die Beklagte habe eine Reihe schwerer Eheverfehlungen begangen. Sie sei rechthaberisch, eigensinnig und zänkisch gewesen. Nicht im Scherz, sondern in vollen Ernst habe sie ihn wiederholt als dummen Kerl bezeichnet. Schon im dritten Jahr der Ehe habe sie ihm nahegelegt, die Scheidungsklage zu erheben. Sie habe sich ihm gegenüber geistig überlegen gefühlt. Während des Wehrdienstes habe sie ihm vorgeworfen, daß er es auch bei der Wehrmacht zu nichts bringe; er sei noch gewöhnlicher Soldat, während alle anderen als Unteroffizier nach Hause kämen. Sie habe erklärt, daß sie es bereue, ihn überhaupt geheiratet zu haben. Auch gelegentlich des letzten Urlaubs seien sie im Streit geschieden. Zu häufigen Streitigkeiten sei es vor allein deshalb gekommen, weil die Beklagte die Kinder lieblos behandelt habe. Sie habe diese unmenschlich geschlagen. Die Tochter Renate habe sie über die Kellertreppe hinuntergeworfen, so daß sie eine Rückenmarkverletzung davongetragen habe. Der Sohn Horst habe eine Augenverletzung erlitten, weil ihn die Beklagte gleichfalls über die Stufen der Kellertreppe gestoßen habe. Aus unerfindlichen Gründen habe sie sich geweigert, die notwendige Augenoperation bei Horst vornehmen zu lassen. Die Beklagte habe die Kinder aus Habgier gewollt, weil dadurch die Rückzahlung des Ehestandsdarlehens erleichtert worden sei, Die Kindesmißhandlungen der Beklagten seien ortsbekannt gewesen. Betreuer der NSV hätten während des Krieges der Beklagten angedroht, daß die Kinder in Heimerziehung kämen, falls sie die Mißhandlungen fortsetze. Von diesem Schritt sei nur deshalb Abstand genommen worden, weil die Beklagte versprochen habe, die Züchtigungen einzustellen. Den Sohn Horst habe sie einmal 14 Tage lang in den Keller gesperrt und ihn in dieser Zeit ohne Essen gelassen. Der Junge wäre verhungert, wenn ihm nicht seine Geschwister Wolfgang und Erna heimlich lassen gebracht hätten.

24

Die Beklagte habe die Aufforderung von Verwandten und Nachbarn, mit nach Deutschland zu kommen, abgeschlagen. Sie habe sich darauf berufen, daß sie bei ihren Eltern bleiben müsse. Obwohl ihr bekannt gewesen sei, welche Folgen damit für ihn, den Kläger, wegen seiner früheren Wehrmachtszugehörigkeit verbunden seien, habe sie von ihm verlangt, daß er zu ihr nach Polen komme. Die Beklagte, habe sich auch nicht um Aufnahme in die von dem Koten Kreuz eingeleitete Aussiedlungsaktion beworben. Erst in jüngster Zeit habe sie sich um Aussiedlung bemüht. Sie habe jedoch alles getan, um die Aussiedlung des Sohnes Horst zu verhindern, der dann aus eigener Initiative ausgewandert sei. Außerdem habe sie den Kindern verboten, an ihren Vater zu schreiben. Als sie festgestellt habe, daß der Sohn Horst heimlich einen Briefwechsel mit ihm, dem Kläger, unterhalte, habe sie diesen aus dem Haus gewiesen. Horst, habe bei Pflegeeltern Aufnahme gefunden. Auch dort habe die Beklagte den Jungen in jeder Weise schlecht gemacht.

25

Zu der hilfsweise erhobenen Anschlußberufung hat der Kläger vorgetragen:

26

Die Beklagte habe gezeigt, daß sie an der Fortsetzung der Ehe kein Interesse habe. Da sie selbst die Zerrüttung der Ehe verschuldet habe, sei ihr Widerspruch unzulässig. Er sei auch nicht beachtlich. Die Aufrechterhaltung der Ehe sei sittlich nicht gerechtfertigt, weil er in der Zwischenzeit im Vertrauen auf die Rechtskraft des Scheidungsurteils eine zweite Ehe geschlossen habe. Die Interessen der Kinder würden durch eine Scheidung nicht berührt. Auch bei Abweisung der Scheidungsklage würde nur noch eine formelle Bindung ohne Inhalt bestehen. Die beiden ältesten Söhne Ingo und Werner hätten inzwischen geheiratet und eigene Familien gegründet. Bei der Beklagten befänden sich nur noch die Kinder Erna und Wolfgang. Auf die Erziehung beider Kinder habe er keinen Einfluß. Erna kenne ihn überhaupt nicht. Zu dem Sohn Wolfgang habe er gleichfalls keine Beziehung, da dieser im Jahre 1944 erst 3 1/2 Jahre alt gewesen sei.

27

Die Beklagte ist dem Vorbringen des Klägers mit folgenden Ausführungen entgegengetreten:

28

Die Kinder habe sie ordnungsgemäß versorgt. Nicht sie, sondern der Kläger habe den Sohn Horst auf den Flur gebracht; dabei sei Horst zu Fall gekommen und habe sich eine Stirnverletzung zugezogen. Die Betreuer der HSV hätten lediglich überprüft; ob die Kinder gesund und sauber seien; Beanstandungen hätten sich hierbei nicht ergeben.

29

Einer Scheidung nach §48 EheG widerspreche sie. Die Zerrüttung der Ehe habe der Kläger allein oder zumindest überwiegend verschuldet. Die Aufrechterhaltung der Ehe sei sittlich gerechtfertigt. Es habe keine ernsthaften Zwistigkeiten gegeben bis zu dem Augenblick, in dem sich der Kläger einer anderen Frau zugewandt habe. Zudem stehe das wohlverstandene Interesse der Kinder einer Scheidung entgegen. Es seien noch vier minderjährige Kinder vorhanden. Gerade die beiden jüngsten Kinder Wolfgang und Erna bedürften der väterlichen Fürsorge.

30

Der Vernehmung des Sohnes Horst hat sich die Beklagte widersetzt, da dieser schon mehrfach vorbestraft sei. Deshalb habe sie mit ihm auch Auseinandersetzungen gehabt. Sie hat den Sohn Wolfgang als Gegenzeugen benannt.

31

Im Laufe des September 1957 hat die Beklagte mit den beiden Kindern Wolfgang und Erna die Aussiedlung aus dem polnisch besetzten Gebiet erreicht. Der Sohn Horst ist kurze Zeit später nachgekommen. Er befindet sich zur Zeit bei dem Kläger.

32

Das Berufungsgericht hat nach weiterer Beweiserhebung das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es hat die Revision zugelassen.

33

Der Kläger hat Revision eingelegt und beantragt nunmehr in erster Linie, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise verfolgt er seinen im Berufungsrechtszuge gestellten Antrag weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

34

I.

a)

Die Revision wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht der Beklagten auf Grund des Art. 3 Ziff. 2 der Schutzverordnung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungs- und der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat. Die Rüge ist nicht berechtigt. Das Berufungsgericht hat die Wiedereinsetzung ohne Rechtsirrtum damit begründet, daß die Beklagte durch das Kriegsgeschehen an der Einhaltung der am 13. September 1951 beginnenden Berufungsfrist gehindert worden sei. Sie habe sich damals in einem Gebiet befunden, das unter polnischer Verwaltung stehe. Wegen des fehlenden Rechtshilfeverkehrs habe sie weder von der Einleitung des Verfahrens noch von dessen Durchführung oder Beendigung verständigt werden können. Diese Beeinträchtigung ihrer Rechte sei eine Folge des Kriegsgeschehens.

35

Die Rüge der Revision, daß der Kriegszustand mit Polen zu der hier in Betracht kommenden Zeit bereits beendet gewesen sei, ist unbegründet. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 7. Januar 1956 LM Nr. 12 zu §234 ZPO ausgeführt hat, ist es möglich, daß eine Partei trotz der Beendigung des Kriegszustandes auch weiterhin durch, feindliche Gewalt im Sinne des Art. 3 Ziff. 2 der Schutzverordnung an der Einhaltung einer Frist gehindert wird. Dazu hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, daß in den Jahren 1950 bis 1952 die Beziehungen zwischen Polen und der Bundesrepublik noch keineswegs normalisiert waren. Daß die Klage und das Urteil des Landgerichts nicht im Wege des diplomatischen Rechtshilfeverkehrs zugestellt werden konnten, daß der Postverkehr mit den unter polnischer Verwaltung stehenden deutschen Ostgebieten nur unregelmäßig und unsicher vonstatten ging und daß die Beklagte in ihrer ostpreußischen Heimat keinen deutschen Rechtsanwalt zu Rate ziehen oder sich an eine deutsche Behörde oder Organisation um Rat und Hilfe wenden konnte, war eine Nachwirkung des Krieges. Dieser Sachverhalt ist in jedem Fall als Kriegsgeschehen im Sinne der Schutzverordnung anzusehen.

36

b)

Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß auf Grund des Art. 3 Ziff. 2 der Schutzverordnung die Wiedereinsetzung auch gegen die Versäumung der Jahresfrist des §234 Abs. 3 ZPO gewährt werden kann, obwohl sonst nach deren Ablauf auf Grund der Zivilprozeßordnung die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden kann. Denn nach der angeführten Vorschrift ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch gegen die Versäumung solcher Fristen zu gewähren, bei denen nach den Verfahrensgesetzen eine Wiedereinsetzung nicht vorgesehen ist. Daß zu diesen Fristen auch die sogenannten uneigentlichen Fristen der §§586 Abs. 2 Satz 2, 234 Abs. 3 ZPO gehören, hat der Senat ebenfalls bereits in früheren Entscheidungen ausgesprochen (BGHZ 1, 153, 157[BGH 12.02.1951 - IV ZR 20/50]; LM Nr. 12 zu §234 ZPO).

37

c)

Ohne Rechtsirrtum hat schließlich das Berufungsgericht festgestellt, daß die Versäumung der Wiedereinsetzungs- und Berufungsfrist nicht auf einem Mitverschulden der Beklagten beruht hat. Diese Feststellung besteht auch dann zu Recht, wenn die Beklagte, wie die Revision vorträgt, bereits im November 1951 von dem Kläger einen Brief mit der Mitteilung erhalten hätte, daß "sie geschieden seien". Es kann unter den gegebenen Umständen kein Verschulden der Beklagten darin gefunden werden, wenn sie daraufhin zunächst nichts weiter unternahm, als daß sie sich brieflich an ihren Bruder in Kersbach wandte und ihn um weitere Aufklärung bat. Die Beklagte konnte an der Richtigkeit der Mitteilung des Klägers zweifeln, vor allem aber damit rechnen, daß ihre Anschrift, wie dem Kläger so auch dein Gericht bekannt sei, so daß sie alsbald, sei es vom Gericht, sei es von ihren Angehörigen in der Bundesrepublik Näheres über das Scheidungsurteil erfahren werde, falls ein solches tatsächlich ergangen war, und daß sie dann noch rechtzeitig die nötigen Schritte tun könne, um das Urteil anzufechten. Auch ihr weiteres Verhalten nach Empfang der Mitteilung ihres Bruders, er wisse nichts von einer Scheidung, und der Mitteilung ihrer Schwester, ihr Mann sei wieder verheiratet, ist vom Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei dahin gewürdigt, daß die Beklagte damit das Maß der Sorgfalt voll erfüllt habe, das unter den gegebenen Umständen von ihr als einer einfachen rechtsunkundigen Frau, der jede Möglichkeit, den Rat einer in rechtlichen Angelegenheiten erfahrenen Person einzuholen, fehlte, billigerweise erwartet werden konnte.

38

d)

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist war der Beklagten auch nicht deshalb zu versagen, weil der Kläger nach dem Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils wieder geheiratet hat. Daß die Wiederverheiratung eines geschiedenen Ehegatten kein Hindernis für die Wiederaufnahme des vorangegangenen Scheidungsverfahrens oder für die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels gegen das Scheidungsurteil ist, hat der Senat bereits in mehreren Entscheidungen ausgesprochen (BGHZ 8, 284; LM Nr. 1 und 2 zu §578 ZPO). Daran ist nach erneuter Überprüfung auch gegenüber den im Schrifttum dagegen erhobenen Bedenken (vgl. insbesondere Rudolph JR 54, 4; Peters MDR 54, 193; Völker SJZ 1948, 402) festzuhalten. Nach dem geltenden Prozeßrecht kann die Rechtskraft eines Urteils, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um ein Leistungs-, Feststellung- oder Gestaltungsurteil handelt, unter den in Gesetz geregelten Voraussetzungen mit rückwirkender Kraft beseitigt werden. Liegen diese Voraussetzungen vor und ist damit die Möglichkeit einer Anfechtung des Urteils an sich gegeben, so ist dieses Urteil trotz der Rechtskraft nicht unabänderlich. Die Rechtskraftwirkung des Urteils ist in einem solchen Fall nur begrenzt, so daß einem derartigen Erkenntnis im Hinblick auf die Bedeutung der Rechtskraft von vornherein ein gewisser Mangel anhaftet. Freilich steht, solange die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt bezw. über die Zulässigkeit, der Wiederaufnahmeklage nicht entschieden ist, noch nicht fest, ob das Urteil beseitigt werden kann. Im Hinblick darauf ist der vom II. Zivilsenat in dem Beschluß vom 20. Februar 1951 - BGHZ 1, 200, 203 [BGH 20.02.1951 - V BLw 71/49] - ausgesprochenen Auffassung zuzustimmen, daß eine Hemmung der Rechtskraft erst rückwirkend mit der Entscheidung eintrete, durch welche die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für zulässig erklärt werde. Solange das nicht geschehen ist, ist die Entscheidung als endgültig zu behandeln. Wenn der erkennende Senat in seinem Urteil vom 8. Januar 1953 - BGHZ 8, 284 - eine mit einem derartigen Mangel behaftete Rechtskraft als eine "nur scheinbare" bezeichnet hat (ebenso Planck DJZ 1899, 38), so widerspricht dies nicht der oben dargelegten Auffassung des II. Zivilsenats, Auch der erkennende Senat hat (a.a.O. S. 286) ausdrücklich, ausgesprochen, daß die Rechtskraft mit der Gewährung der Wiedereinsetzung gehemmt werde. Denn entscheidend ist nicht die Frage, wie der Mangel, der der Rechtskraft anhaftet, zu bezeichnen ist, sondern die Tatsache, daß er durch die Gewährung der Wiedereinsetzung nicht erst begründet, sondern nur offenbar und verbindlich festgestellt wird, so daß nunmehr das Urteil als ein solches zu behandeln ist, das von Anfang an der Endgültigkeit entbehrt hat. Der sachliche und logische Ermöglichungsgrund für dieses rückwirkende "Entschwinden" der Rechtskraft liegt in jedem Fall in der Tatsache, daß die Rechtskraft in derartigen Fällen von Anfang an nur eine beschränkte Rechtswirksamkeit hatte.

39

e)

Wird die Wiedereinsetzung gegen ein Scheidungsurteil gewährt, so steht damit fest, daß die Ehe noch nicht rechtskräftig geschieden ist. Auch wenn das Scheidungsurteil in dem nun wieder eröffneten Verfahren bestätigt wird, wird die Scheidung erst mit der Rechtskraft des neuen Urteils wirksam. Eine vorher geschlossene Ehe der geschiedenen Ehegatten ist und bleibt eine Doppelehe im Sinne des §20 EheG. Eine abweichende etwa der Vorschrift des §32 FGG entsprechende Regelung ist weder im Prozeßrecht noch im materiellen Eherecht getroffen. Sie hätte aber angesichts der eindeutigen prozeßrechtlichen Wirkung der Wiedereinsetzung ausdrücklich getroffen werden müssen, wenn der Gesetzgeber sie gewollt hätte.

40

II.

1.)

a)

In der Sache selbst hat das Berufungsgericht das Scheidungsbegehren des Klägers, soweit es auf §43 EheG gestützt ist, für unbegründet erachtet, weil etwaige Eheverfehlungen der Beklagten, von denen der Kläger bis zu seiner Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft Kenntnis gehabt habe, von ihm verziehen, sonstige schwere Eheverfehlungen aber nicht nachgewiesen seien.

41

Den Verzeihungswillen des Klägers entnimmt das Berufungsgericht einmal aus der Tatsache, daß die Parteien während des letzten Urlaubs des Klägers unstreitig miteinander ehelich verkehrt haben, und ferner daraus, daß der Kläger der Beklagten alsbald nach seiner Rückkehr aus der Gefangenschaft den in einem sehr herzlichen und liebevollen Ton gehaltenen Brief vom 25. Mai 1949 geschrieben hat. Dessen Inhalt zeige deutlich, so führt das Berufungsgericht aus, daß damals zwischen den Ehegatten keinerlei Spannungen bestanden hätten.

42

Die Ausführungen, mit denen die Revision diese die Tatsache der Verzeihung betreffenden Feststellungen angreift, richten sich ausschließlich gegen die Folgerungen, die das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht aus dem unstreitigen Sachverhalt und aus den Bekundungen der Parteien gezogen hat. Diese dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung des Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme kann jedoch im Revisionsverfahren nicht überprüft werden. Anhaltspunkte dafür, daß das Berufungsgericht dabei gegen die Lebenserfahrung oder gegen Denkgesetze verstoßen, etwa den Begriff der Vezeihung verkannt oder das Verfahrensrecht verletzt habe, sind nicht erkennbar und auch von der Revision nicht dargetan. Wenn sie darauf hinweist, daß nicht jeder Geschlechtsverkehr eine Verzeihung darstelle und daß gerade der eheliche Verkehr des Klägers während seines letzten Urlaubs seinem starken Bedürfnis nach geschlechtlicher Befriedigung entsprungen sein könne, so übersieht sie, daß auch die Annahme eines besonders starken geschlechtlichen Bedürfnisses beim Kläger, das dieser übrigens bestritten hatte (Bl. 95 d.A.), weder auf Grund der Lebenserfahrung noch auf Grund der Denkgesetze die Folgerung ausschließt, der Kläger habe mit der Vornahme des ehelichen Verkehrs auch seinen Willen zum Ausdruck gebracht, der Beklagten trotz ihrer etwaigen Verfehlungen als Ehemann weiterhin innerlich verbunden zu bleiben. Das Berufungsgericht konnte diese Folgerung rechtlich bedenkenfrei auch auf den Inhalt des oben erörterten Briefes stützen den der Kläger der Beklagten kurz nach seiner Rückkehr aus der Gefangenschaft geschrieben hatte.

43

b)

Dagegen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe under Verletzung des §286 ZPO dem Antrage des Klägers nicht entsprochen, den 19-jährigen Sohn Horst der Beklagten über die vom Kläger behaupteten Verfehlungen der Beklagten zu vernehmen, teilweise begründet. Zwar betreffen die Behauptungen, für die der Kläger sich auf das Zeugnis dieses Sohnes berufen hat (Bl. 208 d.A.) zum Teil Vorgänge, die dem Kläger bereits vor dem letzten ehelichen Verkehr bekannt waren, also von ihm verziehen sind. Von einigen Vorgängen hat jedoch der Kläger nach seiner Darstellung erst durch seinen Sohn Horst erfahren, nachdem dieser Ende 1957 von Ostpreußen zu ihm gekommen war. Nach der Darstellung des Klägers soll aber die Beklagte in einzelnen Fällen ein Verhalten gezeigt haben, das möglicherweise als schwere Eheverfehlungen gewertet werden müßte. Das gilt insbesondere von der Behauptung, die Beklagte habe ihren Sohn Horst und die übrigen Kinder wahllos und brutal mißhandelt und den Sohn Horst einmal 14 Tage in den Keller gesperrt, ohne sich um ihn zu kümmern und ohne ihm irgendwelche Nahrung zukommen zu lassen. Wie weit eine etwaige Überschreitung des Aufsichts- und Züchtigungsrechts durch die Beklagte angesichts der Schwierigkeiten, denen sie sich bei der ihr allein obliegenden Erziehung ihrer 6 Kinder, gegenübersah, als schwere Eheverfehlungen zu werten ist, ist zwar im wesentlichen eine Frage der tatrichterlichen Würdigung. Das Berufungsgericht hat jedoch diese Würdigung in der Weise vorgenommen, daß es dabei, ohne auf die Behauptungen des Klägers und auf sein Beweisangebot einzugehen, die von diesen Behauptungen abweichende Darstellung der Beklagten als zutreffend zugrunde gelegt und daraufhin den Beweis für das Vorliegen schwerer Eheverfehlungen als nicht geführt angesehen hat. Das verstößt gegen §286 ZPO. Die möglicherweise vom Berufungsgericht angestellte und an sich nicht ungerechtfertigte Erwägung, daß eine Vernehmung des Sohnes Horst - ebenso wie die des von der Beklagten als Gegenzeugen benannten Sohnes Wolfgang der Parteien im Interesse der Kinder nicht wünschenswert sei, konnte jedoch eine Ablehnung des vom Kläger gestellten Beweisantrages prozeßrechtlich nicht rechtfertigen. Die etwaige Erwägung aber, der Sohn Horst verdiene bei den umstrittenen Beweisfragen auf keinen Fall mehr Glauben als seine Mutter, wäre eine unzulässige Vorwegnahme der Würdigung seiner Aussage. Daß es auf die vom Kläger behaupteten Vorgänge deshalb nicht ankomme, weil der Kläger davon erst in einem Zeitpunkt erfahren habe, als die Ehe bereits völlig zerrüttet gewesen sei, so daß sie für die Zerrüttung nicht mehr hätten ursächlich sein können, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Infolgedessen kann auch das Revisionsgericht davon nicht ausgehen. Ebensowenig vermag das Revisionsgericht mangels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu entscheiden, ob das auf §43 EheG gestützte Scheidungsbegehren des Klägers trotz etwaiger schwerer Eheverfehlungen der Beklagten im Sinne der Vorschrift des §43 Satz 2 sittlich nicht gerechtfertigt wäre.

44

Nach alledem beruht das Berufungsurteil, soweit es die auf §43 EheG gestützte Klage abweist, auf einem Verfahrensmangel, der zu seiner Aufhebung führen muß.

45

2.)

Gegenüber dem auf §48 EheG gestützten Klagebegehren des Klägers hat das Berufungsgericht festgestellt, daß nicht die Beklagte, sondern der Kläger die Zerrüttung der Ehe verschuldet habe, indem er vorzeitig seine Bemühungen um eine Wiedervereinigung mit seiner Familie abgebrochen und sich einer anderen Frau zugewandt habe, obwohl ihm die Beklagte keinen Grund zur Scheidung gegeben habe. Auch diese Feststellung ist, da es auch insoweit auf ein etwaiges Verschulden der Beklagten ankommen kann, möglicherweise durch den oben erörterten Verstoß gegen das Verfahrensrecht beeinflußt, zumal die Beklagte grundsätzlich für die Voraussetzungen der Zulässigkeit ihres Widerspruchs beweispflichtig ist (vgl. jedoch LM Nr. 22 zu §48 Abs. 2 EheG). Im übrigen lassen aber die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Frage der Zulässigkeit des Widerspruchs keinen Rechtsirrtum erkennen. Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht verkannt, daß die schwierigen Verhältnisse, unter denen der Kläger als Heimkehrer getrennt von seiner Frau und seiner Familie in Westdeutschland leben mußte, insbesondere die Ungewißheit, ob und wann eine Wiedervereinigung der Familie möglich sein werde, seine Bereitschaft zum Festhalten an seiner ehelichen Treuepflicht auf eine harte Probe gestellt haben mögen. Das Berufungsgericht befindet sich jedoch insoweit in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats, wenn es davon ausgeht, daß ein Ehemann auch unter solchen Umständen für die Bewahrung seiner ehelichen Gesinnung voll verantwortlich bleibt und daß an seine Treupflicht kein anderer Maßstab angelegt werden darf, als an die Treuepflicht der Ehefrau, die unter mindestens ebenso schwierigen Verhältnissen gegen ihren Willen getrennt von ihrem Gatten in den polnisch verwalteten deutschen Ostgebieten leben mußte.

46

Auch bei der Prüfung der Frage, ob der Widerspruch der Beklagten beachtlich sei, durfte das Berufungsgericht die Behauptungen des Klägers über das Verhalten der Beklagten nicht außer acht lassen, weil es dabei die Gesamtentwicklung der Ehe und das Verhalten beider Ehegatten zu würdigen hatte. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zu dieser Frage den bisher von ihm festgestellten Sachverhalt rechtlich bedenkenfrei gewürdigt. Es hat insbesondere zutreffend auf die Opfer hingewiesen, die die Beklagte in den für sie besonders schweren Kriegs- und Nachkriegsjahren für ihre Ehe und Familie gebracht hat. Es hat irrtumsfrei festgestellt, daß die Beklagte trotz des bisher Geschehenen sich noch mit dem Kläger innerlich verbunden wisse und bereit sei, die Ehe mit ihm fortzusetzen. Die Revision greift diese letztere Feststellung mit dem Hinweis an, daß die Beklagte im Berufungsverfahren zunächst Widerklage auf Scheidung der Ehe aus dem Verschulden des Klägers erhoben habe (Bl. 46 d.A.). Diese Tatsache steht indes der obigen Feststellung des Berufungsgerichts über die innere Einstellung der Beklagten zu ihrer Ehe nicht entgegen. Zunächst erscheint es fraglich, ob die Erhebung der Widerklage auf einem eigenen Entschluß der Beklagten beruht. Die Widerklage ist von dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 28. Februar 1953 erhoben, nachdem er der Beklagten erst durch Beschluß vom 19. Februar 1953, zugestellt am 24. Februar 1953, als Armenanwalt beigeordnet worden war. Es ist wenig wahrscheinlich, daß der Anwalt bereits am 28. Februar 1953 von der damals noch in Ostpreußen wohnhaften Beklagten den Auftrag zur Erhebung der Widerklage erhalten hat. Aber auch wenn die Beklagte in ihrer ersten nur allzu begründeten Enttäuschung über das vom Kläger durch unwahre Angaben erwirkte Scheidungsurteil des Landgerichts den Gedanken erwogen hat, nun auch ihrerseits die Scheidung zu erstreben, so würde das angesichts der Tatsache, daß sie dieses Vorhaben sehr bald wieder endgültig aufgegeben hat, keinen Schluß auf ihre wirkliche und dauernde Einstellung zu ihrer Ehe zulassen.

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Daß die Beklagte sich bei ihrem Entschluß, an der Ehe festzuhalten, auch von dem Gedanken bestimmen läßt, daß sie hinsichtlich ihrer Versorgung namentlich im Alter bei einer Scheidung der Ehe schlechter gestellt sein werde, schließt nach der feststehenden Rechtsprechung des Senats die Beachtlichkeit ihres Widerspruchs nicht aus.

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Bei der Prüfung der Frage, ob die Aufrechterhaltung der Ehe sittlich gerechtfertigt ist, ist auch der Umstand zu berücksichtigen, daß der Kläger inzwischen eine neue Ehe geschlossen hat, die bei einer Aufhebung des Scheidungsurteils als Doppelehe für nichtig erklärt werden kann (§§20, 24 EheG). Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Welches Gewicht diesem Umstand bei der Entscheidung über die Beachtlichkeit des Widerspruchs zukommt, kann nur nach den besonderen Gegebenheiten des einzelnen Falles beurteilt werden. Wenn auch dem Berufungsgericht zuzugeben ist, daß die sittliche Rechtfertigung für den Fortbestand der den Gegenstand des Scheidungsbegehrens bildenden Ehe in erster Linie davon abhängt, wie diese Ehe sich entwickelt hat, so ist es doch nicht ausgeschlossen, daß eine vergleichende sittliche Wertung beider Ehen in einzelnen Fällen zu dem Ergebnis führen kann, daß die stärkere sittliche Berechtigung für den Fortbestand der zweiten Ehe spricht. Das wird jedoch in der Regel nur dann der Fall sein können, wenn die zweite Ehe sich bereits in einer - auch im Vergleich zu der Dauer der ersten Ehe - langen Zeit bewährt hat und wenn die beiden Ehegatten der zweiten Ehe bei deren Eingehung in dem guten Glauben sein konnten, daß das Scheidungsurteil auf einwandfreie Weise zustandegekommen und in seinem sachlichen Inhalt berechtigt sei.

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Das Berufungsgericht hat diese vergleichende Wertung unter dem Gesichtspunkt vorgenommen; daß es möglicherweise von ihrem Ergebnis abhängen könne, ob der Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann. Das ist nach den obigen Ausführungen rechtlich nicht haltbar, denn für die rein prozeßrechtliche Frage, ob die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung gegeben sind, kann die Frage, zu welcher sachlich-rechtlichen Entscheidung der Rechtsstreit nach der Wiedereinsetzung führen wird, keine Bedeutung haben. Die Erwägungen, die das Berufungsgericht bei einer vergleichenden Bewertung der Ehen angestellt hat (BU S. 41/42), sind jedoch für sich betrachtet rechtlich bedenkenfrei. Sie würden deshalb für die Beachtlichkeit des Widerspruchs sprechen.

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Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob das wohlverstandene Interesse der minderjährigen Kinder die Aufrechterhaltung der Ehe erfordere, beruhen im wesentlichen auf einer tatsächlichen Würdigung der Verhältnisse. Sie lassen ebenfalls einen Rechtsirrtum nicht erkennen.

Ascher Raske Johannsen Wüstenberg Bundesrichter Dr. Loewenheim ist beurlaubt und daher verhindert, zu unterschreiben Ascher