Der Bauer Christian H. war Eigentümer einer in Bön. gelegenen landwirtschaftlichen Besitzung von etwa 70- 75 ha. Er war verheiratet mit Elise geb. D.. Aus dieser Ehe sind der zur Zeit noch vermisste Sonn Hans und der am 1. Februar 1945 verstorbene Sohn Heinrich sowie zwei Töchter, nämlich die Ehefrau Anni Sch. geb. H. sowie die Ehefrau Dora S. geb. H., hervorgegangen. Hans Ho. ist mit Erna geb. Bl. verheiratet und hat eine im Jahre 1932 geborene Tochter, Heinrich H. war ebenfalls verheiratet und hatte zwei Töchter, die im November 1944 bei einem Luftangriff ums Leben gekommen sind. Seine Ehefrau ist am 27. Januar 1945 gestorben. Die Ehefrau Schlichting hat zwei Söhne und zwei Töchter.

Im Jahre 1928 hat der Bauer Christian H. von dem Landwirt V. etwa 2 1/2 ha Land nebst einer Hofstelle erworben und dieses mit rund 20 ha seines Hofes im Wege des Siedlungsverfahrens unter Bildung eines Rentengutes an seinen Sohn Hans veräussert, der als Eigentümer dieses mit einer jährlichen Rente von 1.150,- RM belasteten Rentengutes im Grundbuch eingetragen wurde.

Der Bauer Christian H. ist am 6. März 1929 verstorben. Bei der Erbauseinandersetzung im Jahre 1930 übernahm Hans H. als ältester Sohn den Stammhof in Bö. in Grösse von rund 53 ha. Das Rentengut übereignete er seiner Mutter, der Witwe Elise H., mit der Auflage, dieses spätestens nach 5 Jahren auf seinen Bruder Heinrich zu übertragen. Als dieser im Jahre 1934 heiratete, übergab ihm die Mutter das Rentengut, das auf ihn im Grundbuch umgeschrieben wurde. Der Erblasser Heinrich H., dessen Rentengut ein Erbhof war, hat keine letztwillige Verfügung hinterlassen.

Das Rentengut haben sowohl die Mutter des Erblassers als auch sein Bruder Hans für sich als Hofnachfolger in Anspruch genommen. Den Antrag der Mutter auf Ausstellung eines Hoffolgezeugnisses des Inhalts, dass sie Hoferbin geworden sei, hat das Landwirtschaftsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Hof nicht von ihr, sondern von ihrem verstorbenen Ehemann stamme. Den von dem Abwesenheitspfleger des vermissten Hans H. gestellten Antrag auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses für seinen Pflegling hat das Amtsgericht in Neumünster am 22. Februar 1949 ebenfalls zurückgewiesen, weil noch nicht feststehe, dass Hans Holtorf zur Zeit des Erbfalls noch gelebt habe.

Die Witwe Elise H. hat die Abweisung des von ihr gestellten Antrages nicht angefochten, Dagegen hat der Abwesenheitspfleger des Hans H. gegen die Zurückweisung seines Antrags sofortige Beschwerde eingelegt und Beweis dafür angetreten, dass dieser den Erbfall erlebt habe.

Nach Vernehmung zweier Zeugen hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht am 9. August 1949 beschlossen:

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Hoffolger nach dem am 1. Februar 1945 verstorbenen Bauern Heinrich H. in den im Grundbuch von Bönebüttel, Band III, Blatt 115, eingetragenen Hof ist der Bauer Hans H. in B..

Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin, die Witwe Elise H., Rechtsbeschwerde mit dem Antrage eingelegt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und festzustellen, dass sie Hoffolgerin nach ihren verstorbenen Sohne Heinrich geworden sei. Der Antragsteller hat um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde gebeten.

Der Rechtsbeschwerde war der Erfolg nicht zu versagen.

Nach der Fassung ihres in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellten Antrages begehrt die Antragsgegnerin allerdings die Feststellung, dass sie Hoferbin geworden ist. Mit einem derartigen Begehren könnte sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht durchdringen, denn in dem vorliegenden Verfahren handelt es sich um die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses, während der Antrag der Antragsgegnerin nach seinem Wortlaut auf eine Feststellung des Hoferben auf Grund des § 37 Abs. 1, f LVO abzielt. Ein Feststellungsverfahren kann aber nicht im dritten Rechtszuge eines Erbscheinsverfahrens anhängig gemacht werden. Die Antragsgegnerin hat denn auch offenbar kein Feststellungsverfahren nach § 37 LVO mit ihrem Antrage einleiten wollen. Nach der Begründung der Rechtsbeschwerde will sie sich vielmehr nur dagegen wenden, dass dem Antragsteller auf Grund der Entscheidung des Beschwerdegerichts das von ihm begehrte Hoffolgezeugnis erteilt wird. Der von ihr gestellte Antrag war daher dahin aufzufassen, dass sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Antragstellers gegen die Entscheidung des Amtsgerichts begehrt. Gegen eine Auslegung des gestellten Antrages in diesem engeren Sinne bestanden keine Bedenken, da sie mit der Rechtsbeschwerdebegründung in Einklang steht und es eines bestimmt formulierten Antrages überhaupt nicht bedurfte.

Der Antragsteller hält ein Beschwerderecht der Antragsgegnerin nicht für gegeben, weil ihr Recht nicht beeinträchtigt sei. Er meint, die angefochtene Entscheidung berühre die Rechtssphäre der Antragsgegnerin nicht, da sie mit ihrem Antrage auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses rechtskräftig abgewiesen worden sei. Diese Ansicht des Antragstellers ist irrig. Es ist zwar richtig, dass der Antrag der Antragsgegnerin auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses abgewiesen und gegen diese Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt worden ist. Dadurch ist indessen eine materiell-rechtliche Entscheidung über die Hof nachfolge nicht herbeigeführt worden. Diese Rechtsfolge wäre nicht einmal bei Erteilung des beantragten Hoffolgezeugnisses eingetreten, da dieses nach § 2365 BGB nur eine Vermutung für die in ihm angegebene Rechtsnachfolge begründet hatte, die jederzeit hätte widerlegt werden können. Erst recht hat die Abweisung eines Erbscheinsantrages nicht die Wirkung einer rechtskräftigen Entscheidung. Da die Rechtsbeschwerdeführerin für sich in Anspruch nimmt, Hoferbin geworden zu sein, stellt die Entscheidung des Beschwerdegerichts zutreffendenfalls eine Beeinträchtigung ihres Rechts dar. Sie ist daher nach § 23 Abs. 2 LVO beschwerdeberechtigt und konnte infolgedessen gemäss § 1 Abs. 2 LVR Rechtsbeschwerde einlegen.

Das Beschwerdegericht hat auf Grund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme für erwiesen erachtet, dass der Antragsteller im Zeitpunkt des Erbfalls noch gelebt hat. Es hat daraus gefolgert, dass er Hofnachfolger geworden ist, und dies wie folgt begründet: Der Antragsteller habe zwar damals bereits einen Erbhof besessen und wäre deshalb an sich als Anerbe ausgeschieden. Er habe jedoch nach § 22 Abs. 2 HEG die Möglichkeit gehabt, innerhalb der dort bestimmten Frist zu erklären, dass er den angefallenen Hof übernehme. Sein Ausscheiden als Anerbe sei also durch die Nichtausübung des Wahlrechts aufschiebend bedingt gewesen. Die zur Ausübung dieses Rechts im § 22 Abs. 2 REG bestimmte Frist sei beim Inkrafttreten der Höfeordnung noch nicht verstrichen gewesen, denn sie sei durch § 33 Ziff 2 der 2. Kriegsmassnahmeverordnung vom 27. September 1944 (RGBl I, 229) bis zum 31. Dezember 1945 und sodann durch § 2 Abs. 2 der Verordnung vom 16. Dezember 1946 (VOBlBZ 1947, 10) bis zum 31. Dezember 1947 gehemmt gewesen. Der Erbfall sei infolgedessen beim Inkrafttreten der Höfeordnung noch nicht geregelt gewesen und unterliege daher ihren Vorschriften. Nach § 5 Ziff 4 HöfeO gehe die Mutter zwar den Geschwistern des Erblassers und deren Abkömmlingen vor. Das gelte indessen nicht, wenn der Hof von dem Vater des Erblassers oder aus dessen Familie stamme. Die. Mutter des Erblassers sei allerdings im vorliegenden Falle Eigentümerin des Hofes gewesen und habe ihn auf den Erblasser übertragen. Sie sei jedoch nur Zwischenbesitzerin gewesen. Merkmal dafür, von wem der Hof stamme, sei die durch Arbeit und heben auf dem Hofe begründete Verbundenheit zwischen Hof und Eigentümer. Herkunftsmässig gehe hier der Hof auf den Vater zurück, von dessen ursprünglichem Gesamtbesitz das Gut durch Abtrennung gebildet worden sei. Der Antragsteller sei daher vor seiner Mutter zum Hoferben berufen, so daß der Erteilung des beantragten Hoffolgezeugnisses nichts im Wege stehe.

Die Rechtsbeschwerde greift die auf dem Ergebnis der Beweisaufnahme beruhende tatsächliche Feststellung des Beschwerdegerichts, dass der Antragsteller zur Zeit des Erbfalls noch gelebt hat, nicht an. Sie wendet sich auch nicht gegen die weiteren Ausführungen des Beschwerdegerichts, durch welche dieses dargelegt hat, dass der Erbfall beim Inkrafttreten der Höfeordnung noch ungeregelt gewesen sei und daher nach Höferecht beurteilt werden müsse. Diese Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen denn auch einen Rechtsirrtum nicht erkennen.

Die Rechtsbeschwerde rügt aber einen Verstoss gegen den Wortlaut und den Sinn des § 5 HöfeO. Sie macht geltend: Grundsätzlich habe nach § 5 HöfeO die Mutter des Erblassers den Vorrang vor seinen Geschwistern. Dieser Vorrang entfalle allerdings dann, wenn der Hof vom Vater stamme. Zu Unrecht habe das Beschwerdegericht angenommen, dass dieser, Ausnahmefall hier gegeben sei. Es habe nicht berücksichtigt, dass im Jahre 1928 eine neue Landstelle geschaffen worden sei, deren Wohnhaus und Wirtschaftsgebäude ebenso wie 2 1/2 ha des Landes mit der Besitzung des Vaters des Erblassers und seiner Familie nichts zu tun hätten. Die Bildung dieses neuen Hofes sei auch nicht etwa von dem Vater des Erblassers finanziert worden, vielmehr sei die Bildung des Rentengutes mit Hilfe der Rentenbank durchgeführt worden, die 23.000 RM investiert habe. Angesichts dieses Sachverhalts könne es nicht entscheidend sein, dass ein Teil der Ländereien früher zu dem Hofe des Vaters des Erblassers gehört habe. Von einer Verbundenheit des Vaters des Erblassers mit diesem Hofe durch Arbeit und Leben auf ihm könne nach Lage der Sache keine Rede sein. Auch sei sie, die Rechtsbeschwerdeführerin, nicht lediglich Zwischenbesitzerin gewesen. Ihr sei der Hof bei der Erbauseinandersetzung als Alleineigentum übereignet worden. Dabei seien alle Beteiligten darüber einig gewesen, dass der Hof nicht wieder an den Antragsteller zurückfallen solle. Bei der Erbauseinandersetzung habe man sie sicherstellen und zugleich die Interessen des Erblassers wahren wollen. Der zweite Hof sei geschaffen worden, um mehrere Familienmitglieder mit einer landwirtschaftlichen Besitzung bedenken zu können. Die Vereinigung beider Höfe in einer Hand stehe also zu der Absicht in Widerspruch, die mit der Schaffung des neuen Hofes verfolgt worden sei, und würde auch mit dem Wunsch des Vaters des Erblassers nicht in Einklang stehen. Nach dem damals geltenden Erbhofrecht sei zudem eine Vereinigung beider Höfe nicht möglich gewesen. Allen diesen Umständen habe das Beschwerdegericht, das zu einem unbilligen Ergebnis gelangt sei, nicht Rechnung getragen. Es habe also zu Unrecht angenommen, dass der Hof von dem Vater des Erblassers stamme. Wenn das aber nicht der Fall sei, so sei der Antragsteller auch nicht Hoferbe geworden und sein Antrag daher unbegründet.

Mit Recht rügt die Rechtsbeschwerde, die angefochtene Entscheidung sei den tatsächlichen Verhältnissen des vorliegenden Falles nicht gerecht geworden. Das Beschwerdegericht ist auf die Vorgänge, die zur Bildung des Hofes und zu dem Eigentumsübergang auf den Erblasser geführt haben, nicht naher eingegangen, sondern hat es im wesentlichen darauf abgestellt, dass der grösste Teil der Ländereien früher zu dem Hof des Vaters des Erblassers gehört hat. Das ist nicht zu billigen. Für die Frage, von wem ein Hof stammt, kann nicht allein die Herkunft der Ländereien entscheidend sein. Daneben sind vielmehr noch weitere Gesichtspunkte von Bedeutung. So heben Lange-Wulff (Die Höfeordnung usw., 3. Aufl., Seite 155) mit Recht hervor, dass der Hofstelle besonderes Gewicht zukomme, da sie den Mittelpunkt der Hofwirtschaft bilde und allein erst die Arbeit und das Leben auf dem Hof ermögliche. Auch Fischer (GesuR 1948, Heft 42, Seite 1324/1325) weist darauf hin, dass für die Herkunft eines Hofes die verschiedensten Gesichtspunkte beachtlich sein können, wobei er an erster Stelle die Herkunft der Hofstelle erwähnt und unter anderem der Frage Bedeutung beimisst, mit wessen Mitteln der Hof erworben worden ist. Als Merkmal dafür von wem der Hof stammt, wird man nicht zuletzt mit Lange-Wulff (a.a.O. Seite 154) die durch Arbeit und Leben auf dem Hofe begründete Verbundenheit zwischen Hof und Eigentümer ansehen können.

Das Beschwerdegericht hat den hiernach wesentlichen Gesichtspunkten und den Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht hinreichend Rechnung getragen. Der hier zur Erörterung stehende Hof ist nicht etwa von der Besitzung des Vaters des Erblassers nur abgezweigt worden, also in seiner jetzigen Gestalt ehemals Bestandteil des sogenannten "Stammhofes" gewesen. Der Vater des Erblassers hat den Hof auch nicht aus eigener Kraft und mit eigenen Mitteln geschaffen. Die 20 ha, die früher etwa 1/3 seiner Ländereien ausmachten, hat er nicht etwa zur Bildung der neuen Landstelle unentgeltlich zur Verfügung gestellt; er hat sie vielmehr veräussert. Dieses Land ist also weder im Erbgang noch durch einen Übergabevertrag auf den neuen Eigentümer übergegangen. Durch die Veräusserung des Landes war noch kein neuer Hof geschaffen. Hierzu bedurfte es, vielmehr noch des Erwerbs einer Hofstelle von dritter Seite. Diese Hofstelle musste sodann durch Um- und Anbauten für die Bedürfnisse des Hof es hergerichtet werden. Das alles geschah im Rahmen eines Siedlungsverfahrens im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes mit Hilfe der Landesrentenbank, die die Bildung des Rentengutes finanzierte. Mit Recht hat die Rechtsbeschwerde angesichts dieser Sachlage geltend gemacht, dass es sich um die Schaffung eines neuen Hofes gehandelt habe. Dabei sind die aus dem Besitz des Vaters des Erblassers stammenden Ländereien durch die Veräusserung endgültig aus dem Verbande des "Stammhofes" ausgeschieden. Dass sie in das Eigentum des ältesten Bruders des Erblassers übergegangen sind, ist für, die hier zu entscheidende Frage ohne Bedeutung, denn das rechtfertigt es nicht, den Fall anders zu betrachten, als wenn ein Aussenstehender, nicht zur Familie H. Gehöriger das Rentengut erworben hätte. Dieses neue Gut hat der Vater des Erblassers niemals bewirtschaftet. Von einer durch Arbeit und Leben auf dem Hof begründeten Verbundenheit zwischen ihm und dem Rentengut kann daher nicht die Rede sein. Die einzige Verbindung zwischen beiden ist darin zu finden, daß zu dem Rentengut Ländereien gehören, die früher im Eigentum des Vaters des Erblassers gestanden haben, deren er sich aber entäussert hat. Da andererseits die Hofstelle mit fremden Mitteln von dritter Seite erworben und für ihre nunmehrigen Zwecke hergerichtet worden ist, ist die Annahme des Beschwerdegerichts nicht haltbar, es handle sich bei dem Rentengut um ein Anwesen, das von dem Vater des Erblassers stamme.

Nach § 5 Ziff. 4 HöfeO ist die Antragsgegnerin daher vor dem Antragsteller zum Hoferben berufen. Sein Antrag auf Erteilung des Hoffolgezeugnisses ist also nicht begründet. Infolgedessen musste der angefochtene Beschluss aufgehoben und die sofortige. Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 22. Februar 1949 zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 10 LVR, 42, 43, 50 LVO. Zu einer Anordnung auf Grund des § 51 LVO bestand keine Veranlassung.