Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.09.1978, Az.: I ZR 107/77
„Verjährungsunterbrechung“
Verjährung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs; Eine mit der Vollstreckung vergleichbare Einwirkung auf den Willen des Schuldners durch Zustellung einer einstweiligen Verfügung; Bewertung der Zustellung des Vollstreckungstitels als Maßnahme der Zwangsvollstreckung ; Ansehen einer nachträglichen Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss als Akt der Zwangsvollstreckung
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 29.09.1978
- Aktenzeichen
- I ZR 107/77
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1978, 11660
- Entscheidungsname
- Verjährungsunterbrechung
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Hamm - 21.06.1977
- LG Essen - 13.01.1977
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DB 1978, 2404-2405 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1979, 116-117 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1979, 217 (Volltext mit amtl. LS)
Prozessführer
Firma S., S. straße ..., G.-B.,
Prozessgegner
Firma M. + M. B. GmbH, Am W., G.,
Amtlicher Leitsatz
Die Zustellung einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung durch den Gläubiger unterbricht die Verjährung des mit ihr geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs auch dann nicht, wenn sie die Androhung von Ordnungsmitteln enthält und der Schuldner sie befolgt.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 1978
durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Dr. Merkel, Dr. Schönberg, Schwerdtfeger und Rebitzki
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. Juni 1977 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen vom 13. Januar 1977 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Rundfunk- und Fernsehhandels. Am 9. April 1976 inserierte die Beklagte in der Buerschen Zeitung unter der Überschrift
"Preisknüller ohne Anzahlung!"
für Fernsehgeräte verschiedener Hersteller, u.a. einen
"Saba-Ultra-Color T 6717
micromatic, 67 cm-Inline-Bildröhre
1.598 DM".
In der Anzeige waren die drei in G.-B. befindlichen Geschäfte der Beklagten mit Adresse und Telefonnummer aufgeführt. Das genannte Fernsehgerät war an diesem Tage bei Testkäufen in allen drei Geschäften weder zur Vorführung noch zur sofortigen Mitnahme vorhanden. Fünf Geräte waren auf dem Lager abgestellt, das sich bei dem Hauptgeschäft der Beklagten befand. Als die Testkäufer gegen Mittag dort erschienen, war das Lager wegen vorübergehender Abwesenheit des Inhabers nicht zugänglich.
Die Klägerin, die in der genannten Werbung der Beklagten eine Irreführung der Verbraucher sieht, hat einen Beschluß des Landgerichts Essen vom 23. April 1976 erwirkt, durch den der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr in Anzeigen für das Gerät "Saba-Ultra-Color T 6717 micromatic, 67 cm-Inline-Bildröhre zum Preis von 1.598,- DM" zu werben, wenn dieses Gerät nicht in einer Menge vorrätig sei, die ausreiche, die Nachfrage des Tages zu befriedigen, an dem die Werbung erscheine. Die einstweilige Verfügung ist der Beklagten am 24. April 1976 zugestellt worden. Diese hat Widerspruch erhoben. Durch Urteil vom 8. Juli 1976 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts durch Urteil des Oberlandesgerichts vom 4. November 1976 teilweise abgeändert und der Beklagten unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen untersagt worden, für das bezeichnete Gerät zu werben, wenn es nicht wenigstens in jeder Verkaufsstelle in einem Exemplar zur Vorführung greifbar ist.
Mit der vorliegenden, am 18. Oktober 1976 beim Landgericht eingegangenen, der Beklagten am 4. November 1976 zugestellten Klage hat die Klägerin nach Anpassung ihres Antrages an das in der Verfügungssache ergangene Berufungsurteil vom 4. November 1976 zuletzt noch begehrt,
der Beklagten zu untersagen, künftig bei Vermeidung vom Gericht festzusetzender Ordnungsgelder bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung im geschäftlichen Verkehr in Anzeigen für das Farbfernsehgerät Saba-Ultra-Color T 6717 micromatic, 67 cm-Inline-Bildröhre zum Preis von 1.598,- DM zu werben, wenn dieses Gerät nicht wenigstens in jeder Verkaufsstelle in einem Exemplar zur Vorführung greifbar ist.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte erreichen, daß die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wird. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Der mit der Klage geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt. Die 6monatige Frist des § 21 UWG habe mit der Kenntniserlangung der Klägerin vom Wettbewerbsverstoß der Beklagten spätestens am 13. April 1976 zu laufen begonnen, der Anspruch sei aber bei Einreichung der Klage am 18. Oktober 1976, auf die deren Zustellung zurückwirke, noch nicht verjährt gewesen, weil die Verjährung durch die Zustellung (Vollziehung) der einstweiligen Verfügung vom 23. April 1976 am 24. April 1976 gem. § 209 Abs. 2 Ziff. 5 BGB - für den Augenblick der Zustellung - unterbrochen worden sei. Zwar gehöre die Zustellung eines Titels grundsätzlich noch nicht zur Vollstreckung, sondern gehe dieser voraus. Dies hindere aber nicht, der Zustellung ausnahmsweise die Wirkung beizumessen, die sonst erst der Vollstreckung selbst zukomme. Die Zustellung einer mit einer Ordnungsmittelandrohung versehenen einstweiligen Verfügung stelle immer dann eine mit der Vollstreckung vergleichbare Einwirkung auf den Willen des Schuldners dar, wenn dieser das Gebot befolge, ohne daß noch der Einsatz von Ordnungsmitteln erforderlich werde. Der Gläubiger erreiche in diesem Falle mit der Vollziehung alles, was mit einer Vollstreckung erreicht werden könne. Für zusätzliche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sei anders als beim Arrestvollzug nach einer solchermaßen erfolgreichen Vollziehung schlechterdings kein Raum mehr. Es komme hinzu, daß die Unterlassungsverfügung auf (vorläufige) Erfüllung und nicht bloß auf Sicherung des der Verjährung nach § 21 UWG unterliegenden Anspruchs gerichtet sei. Deshalb sei es gerechtfertigt, die vom Schuldner respektierte Vollziehung der Unterlassungsverfügung in Bezug auf die Verjährungsunterbrechende Wirkung der Vollstreckung gleichzustellen. Für eine derartige Gleichstellung spreche auch noch, daß die nachträgliche Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluß als Akt der Zwangsvollstreckung angesehen werde, und nicht einzusehen sei, weshalb dies nicht für die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung gelten solle, die die Ordnungsmittelandrohung bereits enthalte. Schließlich liege es vielfach auch im Interesse des Schuldners, daß der Gläubiger die Möglichkeit habe, die Verjährung von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen durch Vollziehung der Unterlassungsverfügung zu unterbrechen, und nicht alsbald zur Einleitung des Verfahrens zur Hauptsache genötigt sei.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
1.
Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß die Zustellung des Vollstreckungstitels noch keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung ist, sondern dieser vorauszugehen hat (§ 750 ZPO). Für eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung kann insoweit nichts anderes gelten, zumal sie mit der Zustellung durch den Gläubiger dem Schuldner gegenüber erst wirksam wird, wie sich aus § 922 Abs. 2 i.V.m. § 936 ZPO ergibt. Dient die Zustellung, wie hier, außerdem der Wahrung der Vollziehungsfrist nach Maßgabe der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO (vgl. OLG Düsseldorf WRP 1973, 479, 480 = NJW 1973, 2030), dann kann auch daraus nicht entnommen werden, daß sie bereits eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung sei. Das Berufungsgericht will zu einer anderen Beurteilung ersichtlich über eine entsprechende Anwendung des § 209 Abs. 1 Nr. 5 BGB gelangen, wenn auch nur in Fällen, in denen der Schuldner die einstweilige Verfügung befolgt und der Gläubiger keine Möglichkeit hat, die Verjährung von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung zu unterbrechen. Das steht jedoch in Widerspruch zum Sinn und Zweck des § 209 Abs. 1 Nr. 5 BGB, der auf Vollstreckungshandlungen im Sinne des Vollstreckungsrechts abstellt. Es besteht dafür auch kein Bedürfnis.
2.
Soweit das Berufungsgericht auf Unterschiede zum Arrestvollzug hinweist, der, wie aus der Natur des Arrests folgt, außer der Zustellung des Titels auch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung erfordert und deshalb zur Verjährungsunterbrechung nach § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB notwendigerweise führen muß, darf nicht außer Betracht bleiben, daß Vollstreckungshandlungen die Verjährung jeweils nur für den Augenblick unterbrechen (vgl. RGZ 128, 76, 80), so daß der Zeitgewinn, den der Geläufiger mit einer Verjährungsunterbrechung durch Zustellung der einstweiligen Verfügung, zumal bei der kurzen Verjährung nach § 21 UWG, erzielen könnte, regelmäßig nur gering wäre.
Gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, die Verjährung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche durch Zustellung der einstweiligen Verfügung dann eintreten zu lassen, wenn der Schuldner die einstweilige Verfügung befolgt, spricht im übrigen, daß sich im Zeitpunkt der Zustellung regelmäßig nicht übersehen läßt, ob der Schuldner das Gebot befolgen wird und deshalb ungewiß bliebe, ob die Zustellung zur Unterbrechung der Verjährung geführt hat oder nicht. Der Gläubiger müßte dann doch die zur Unterbrechung der Verjährung erforderlichen und möglichen Maßnahmen ergreifen oder doch, was häufig geschieht, beim Schuldner anfragen, ob er bereit ist, die einstweilige Verfügung in einer sogenannten Abschlußerklärung als verbindlich anzuerkennen oder auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Ist der Schuldner dazu nicht bereit, wird sich der Hauptsacheprozeß ohnehin nicht vermeiden lassen. Die Hauptsacheklage muß dann nur so rechtzeitig erhoben werden, daß die Verjährung noch durch Zustellung der Klageschrift unterbrochen werden kann (§ 209 Abs. 1 BGB). Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung steht der Klageerhebung nicht gleich, auch nicht wenn Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt und der Antrag dem Schuldner zugestellt wird (a.A. Pastor in Reimer Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Bd. S. 189).
Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Unterlassungsverfügung sei auf Erfüllung und nicht bloß auf Sicherung des der Verjährung nach § 21 UWG unterliegenden Unterlassungsanspruchs gerichtet, führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, ganz abgesehen davon, daß nach § 25 UWG die einstweilige Verfügung gerade auch der Sicherung des Unterlassungsanspruchs dienen soll.
Das Berufungsgericht konnte auch aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 16. Juni 1972 (BGHZ 59, 72 = GRUR 1972, 721 = NJW 1972, 1460) nichts für seine Auffassung herleiten. Dort ist lediglich verneint worden, daß die Verjährung eines rechtskräftig festgestellten Unterlassungsanspruchs nach § 218 BGB zu laufen beginne, solange der Schuldner den Titel befolge und der Gläubiger keine Möglichkeit habe, gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung vorzugehen. Es kann daraus weder entnommen werden, daß dies auch für die Verjährung eines vorläufig zuerkannten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 21 UWG zu gelten habe, noch daß die Vollziehung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügung durch Zustellung als Akt der Zwangsvollstreckung anzusehen sei oder einem solchen gleichgestellt werden müsse.
3.
Soweit das Berufungsgericht darauf hinweist, daß eine nachträgliche Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluß gem. § 890 Abs. 2 ZPO als Akt der Zwangsvollstreckung angesehen werde, und meint, es sei nicht einzusehen, weshalb die im Titel selbst enthaltene Androhung geringeres Gewicht haben solle, verkennt es die Besonderheiten der nachträglichen Androhung durch besonderen Beschluß. Die nach § 890 Abs. 2 ZPO zulässige Aufnahme der Androhung bereits in den Titel beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Sie erscheint sinnvoll, weil meist nicht abzusehen ist, ob sich der Schuldner an das Verbot halten wird und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen alsbald in Betracht kommen können. Es ist daraus aber noch nicht erkennbar, ob es tatsächlich zur Zwangsvollstreckung kommen wird. Anders verhält es sich dagegen insoweit mit der nachträglichen Androhung durch besonderen Beschluß. Sie erfordert ein besonderes Verfahren. Der Antrag ist an das Prozeßgericht erster Instanz als Vollstreckungsgericht zu richten, das hierüber nicht ohne Anhörung des Schuldners entscheiden kann. Auch müssen die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nach den §§ 750 ff ZPO grundsätzlich gegeben sein. Ferner unterliegt dieser Beschluß der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO. Hiervon abgesehen sind die Erwirkung dieses Beschlusses und seine Zustellung an den Schuldner deutlicher Ausdruck des Willens des Gläubigers, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Obwohl Voraussetzung für den Erlaß des Beschlusses nicht ist, daß der Schuldner dem Verbot bereits zuwidergehandelt hat, wird damit doch ein weit stärkerer Zwang auf den Schuldner ausgeübt als durch die im Titel enthaltene, meist routinemäßig beantragte Androhung, so daß es gerechtfertigt ist, die durch besonderen Beschluß des Vollstreckungsgerichts erwirkte nachträgliche Androhung als Beginn der Zwangsvollstreckung anzusehen, dies aber für die zusammen mit dem Verbot im Unterlassungstitel ausgesprochene Androhung zu verneinen. Das entspricht der herrschenden Auffassung (vgl. RGZ 42, 419, 423; RG HRR 1938 Nr. 1166; OLG Düsseldorf WRP 1973, 481; Stein/Jonas ZPO, 19. Aufl., vor § 704 Anm. VII. Ziff. 2, § 890 Anm. II Ziff. 2; Bruns/Peters Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl., § 44 II Nr. 1 S. 246; RGRK/Johannsen, 12. Aufl., § 209 Rdn. 38; a.A. wohl Baumbach/Lauterbach ZPO, 36. Aufl., § 890 Anm. 5 B). Der Senat sieht keine Veranlassung, hiervon anzuweichen.
III.
Das Berufungsgericht hat daher die Verjährung des mit der Klage geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 21 UWG zu Unrecht verneint. Denn wenn, wie ausgeführt, die Verjährung nicht durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung unterbrochen worden ist, war sie im Zeitpunkt der Einreichung der Klage bereits abgelaufen und konnte durch die Zustellung der Klage, auch wenn diese "demnächst" im Sinne von § 261 b Abs. 3 ZPO a.F. erfolgte, was dahinstehen kann, nicht mehr unterbrochen werden. Das Berufungsgericht hat andererseits zu Recht angenommen, daß Unterlassungsansprüche der Verjährung unterliegen, sofern sie, wie hier, auf eine bestimmte Zuwiderhandlung gestützt sind und nicht nur der Vorbeugung dienen. Zutreffend ist auch, daß sich im Streitfall die Verjährung des Unterlassungsanspruchs ausschließlich nach der Sondervorschrift des § 21 UWG richtet und nicht nach § 852 BGB (vgl. BGHZ 36, 252, 257 - Gründerbildnis; BGH GRUR 1974, 99, 100 - Brünova). Das Berufungsgericht hätte somit die Klage wegen Verjährung abweisen müssen. Das Revisionsgericht ist nicht gehindert, in diesem Sinne gegen die Klägerin durchzuerkennen, weil die erforderliche Aufhebung des Berufungsurteils auf einer Gesetzesverletzung beruht und das festgestellte Sachverhältnis ergibt, daß die Klage nicht begründet ist (§ 565 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Merkel
Schönberg
Schwerdtfeger
Rebitzki