I.

Die Revision bittet, zu prüfen, ob die Besetzung des Berufungsgerichts dem § 62 Abs. 1 GVG entsprochen habe. Der ordentliche Vorsitzende habe lediglich eine Terminsbestimmung unterzeichnet, in der mündlichen Verhandlung und in der Folgezeit habe er nicht mehr mitgewirkt.

Diese Rüge ist nicht begründet. Durch § § 117, 62 GVG ist zwar vorgeschrieben, daß ein Senatspräsident den Vorsitz im Zivilsenat des Oberlandesgerichts führt. Aus § § 117, 66 GVG ergibt sich aber die Möglichkeit, daß der Vorsitzende bei seiner Verhinderung durch ein Mitglied des Senats vertreten sein kann. Der Bundesgerichtshof hat sich nun in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts auf den Standpunkt gestellt, es gehe nicht an, daß der ordentliche Vorsitzende sich ganz von der Senatsarbeit fernhalte, so daß er auch keinen richtunggebenden Einfluß auf die Rechtsprechung des Senats nehmen könne (BGHZ 9, 291; 10, 130). Es bestehen aber keine Bedenken, daß der Vorsitzende - Vorsitzender des Berufungssenats war der auch mit Verwaltungsgeschäften befaßte Oberlandesgerichtspräsident - in manchen Sitzungen den Vorsitz abgibt und daß er auch einen bestimmten Fall von vornherein seinem Stellvertreter zur Behandlung zuweist. Im vorliegenden Falle hat der Oberlandesgerichtsrat, der in dem einzigen Termin, in dem mündlich verhandelt wurde, und, nachdem Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet war, bei der Urteilsfällung den Vorsitz geführt hat, schon die Begründungsfrist verlängert und den ersten, später verlegten Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt. Aus den Akten ergibt sich aber, daß die eingehenden Schriftsätze der Parteien meist dem ordentlichen Vorsitzenden vorgelegen haben und von ihm dem Berichterstatter zugeleitet worden sind. Es besteht ferner keinerlei Anhalt dafür, wird von der Revision auch nicht behauptet, daß der ordentliche Vorsitzende des Senats hinsichtlich der Senatsarbeit im ganzen dauernd durch seinen Stellvertreter vertreten worden sei. Die Besetzung des Berufungsgerichts ist also nicht zu beanstanden.

II.

Das Berufungsgericht führt aus, die Rügen, die die Beklagten gegen die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts, wie er dem Landgericht unterbreitet worden sei, durch dieses Gericht erhoben hätten, seien nicht gerechtfertigt. Im zweiten Rechtszug sei der Streitstoff aber durch neues Vorbringen der Beklagten wesentlich verändert worden, nämlich dadurch, daß die "vertrauliche Vereinbarung" vom 30. März 1950 vorgelegt worden sei. Das Berufungsgericht sagt dazu: Dieser neue Vortrag habe gemäß § 529 Abs. 2 ZPO zugelassen werden müssen. Es sei schon die Voraussetzung nicht gegeben, daß durch die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert worden wäre. Denn nach Vorlegung des privatschriftlichen Vertrags vom 30. März 1950 mit der Berufungsbegründung sei eine weitere Aufklärung des Sachverhalts oder eine Beweiserhebung nicht notwendig gewesen. Das Berufungsgericht sei auch der Überzeugung, daß Karl K. das Vorbringen in erster Instanz weder aus grober Nachlässigkeit noch in der Absicht der Prozeßverschleppung unterlassen habe. Karl K. sei hoch betagt und des Rechtes nicht kundig gewesen. Es sei ihm zu glauben, daß er die entscheidende Bedeutung dieser Vereinbarung vom 30. März 1950 nicht erkannt habe und sie deshalb und vielleicht auch, weil er Unannehmlichkeiten befürchtet habe, seinem Prozeßbevollmächtigten im ersten Rechtszuge nicht mitgeteilt habe.

Die Revision sieht in der Zulassung des neuen Vorbringens einen Verstoß gegen § 529 Abs. 2 ZPO. Sie meint, der Rechtsstreit sei lediglich deshalb nicht verzögert worden, weil das Berufungsgericht das neue Vorbringen unter Verkennung der Beweislast einfach als zutreffend unterstellt habe. Durch Erhebung der notwendigen Beweise wäre eine erhebliche Verzögerung eingetreten.

Die Beklagten hätten auch eine Entschuldigung für die Verspätung des Vorbringens gar nicht vorgebracht. Dadurch, daß das Berufungsgericht von sich aus einen Entschuldigungsgrund unterstellt habe, auf den sich die Beklagten nicht einmal selbst berufen hätten, sei § 286 ZPO verletzt. Die Verspätung sei auch objektiv nicht zu entschuldigen; denn der Beklagte Karl K. habe sich, bevor er Leinen Prozeßbevollmächtigten bestellt habe, noch von zwei anderen Rechtsanwälten beraten lassen.

Diese Einwände sind nicht begründet. Die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel durch das Berufungsgericht kann mit der Revision nicht angefochten werden. Die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache mit dem Ziel, ein von dem Berufungsgericht für erheblich erachtetes Vorbringen wieder auszuschalten, würde weder der Beschleunigung noch der Wahrheit dienen (Stein-Jonas-Schönke § 529 III, 6 b; Baumbach § 529, 2 B). Die zu § 67 ArbGG vom 23. Dezember 1926 (RGBl I, 507) vertretene abweichende Auffassung des Reichsarbeitsgerichts (ArbRS 5, 131; 22, 115) ist für die Auslegung des § 529 ZPO abzulehnen. Sie hat auch für das Gebiet des Arbeitsrechts Widerspruch gefunden (Reinberger in "Das Arbeitsgericht" 1927, 239 und JR 1934, 22; Gerstel Anm. in ArbRS Bd. 5 S 133; Volkmar Anm. in ArbRS 22, 120; Dersch-Volkmar Arbeitsgerichtsgesetz 5. Aufl. § 67 Anm. 4 b [im Gegensatz zur 3. Aufl.]).

Aber auch wenn diese Rüge erhoben werden könnte, so wäre sie nicht begründet.

Die Prüfung, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen ist, kommt erst in Betracht, wenn seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Ob dies der Fall ist, ist eine rein tatsächliche Frage. Eine Verzögerung tritt nicht ein, wenn das Berufungsgericht ohne weitere Beweisaufnahme entscheiden will und entscheidet, auch wenn eine Beweisaufnahme, die eine Verzögerung herbeigeführt hätte, angebracht gewesen wäre. Es kann auch nicht gesagt werden, der Berufungskläger habe dadurch, daß das Berufungsgericht zu Unrecht durch Nichterhebung von Beweisen eine Verzögerung vermieden habe, einen unangebrachten Vorteil erlangt. Denn es handelt sich nur um eine prozessuale Bestimmung, die der Beschleunigung des Verfahrens dienen sollte, nicht darum, dem Berufungskläger, gewissermaßen zur Strafe, das Vorbringen maßgeblichen Prozeßstoffs abzuschneiden.

Im übrigen wurde vorgetragen und vom Prozeßbevollmächtigten erster und zweiter Instanz pflichtgemäß versichert, daß diesem in der ersten Instanz der Vertrag vom 30. März 1950 nicht bekannt gewesen sei. Dabei wurde auf das Alter und die Rechtsunerfahrenheit des Karl Keufer hingewiesen. Wenn daraus das Berufungsgericht die freie Überzeugung schöpft, der Beklagte Karl K. habe weder die Absicht gehabt, den Prozeß zu verschleppen, noch aus grober Nachlässigkeit gehandelt, so ist darin ein Rechtsverstoß nicht zu erkennen, auch dann nicht, wenn das Berufungsgericht noch die als unschädlich bezeichnete Möglichkeit erörtert hat, daß Karl K. zu diesem Verschweigen durch die Besorgnis vor Unannehmlichkeiten bestimmt worden sein könnte.

III.

In der Sache selbst führt das Berufungsgericht aus: Der Kaufvertrag zwischen Karl K. und den Eheleuten St. vom 31. März 1950 sei unwirksam. Der Abschluß der "vertraulichen Vereinbarung" vom 30. März 1950 stehe fest. Daraus folge zwingend, daß der am 31. März 1950 vom Notar beurkundete Kaufvertrag dem wirklichen Willen der Vertragsparteien nicht entsprochen habe. Jeder Zweifel daran, daß es sich nicht um eine vorbereitende Skizzierung eines erst notariell festzulegenden Vertragsinhalts handle, werde ausgeräumt durch die Vereinbarung einer "vertraulich" zu bewirkenden zusätzlichen Zahlung und die Zusicherungen hinsichtlich der Wertbeständigkeit des Gesamtpreises. Der Vortrag der Klägerin, die Vertragsparteien hätten diese Abreden beim Abschluß des notariellen Kaufvertrags fallen lassen, sei unhaltbar.

Die Revision beharrt dagegen darauf, die Vertragsparteien hätten die Ergebnisse der dem notariellen Vertragsschluß vom 31. März 1950 vorausgegangenen Vereinbarungen vom 30. März 1950 wieder fallengelassen. Der Vertrag vom 31. März 1950 habe die Vermutung der Vollständigkeit für sich und es müßten besondere Umstände dargelegt werden, daß diese vorausgegangene Vereinbarung neben dem später beurkundeten Vertrag noch fortbestehen sollte. Dagegen spreche die Lebenserfahrung. Außerdem habe die am 30. März 1950 vereinbarte Wertsicherungsklausel keine wesentliche Bedeutung mehr gehabt, nachdem im notariellen Vertrag dem Verkäufer eine zusätzliche Sicherung gegeben worden sei, nämlich die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks.

Dieser Angriff kann keinen Erfolg haben. Wenn es auch richtig ist, daß eine Urkunde die Vermutung der Richtigkeit und der Vollständigkeit für sich hat, so kann diese doch durch die Feststellung entkräftet werden, daß die Vertragsparteien noch zur Zeit des Abschlusses des notariellen Vertrags an den früheren abweichenden Vereinbarungen festgehalten haben (RGZ 68, 15). Wenn das Berufungsgericht eine solche Feststellung der Form und dem Wortlaut der früheren Vereinbarung, dem nahen zeitlichen Zusammenhang der beiden Verträge und den Umständen, unter denen die erste Vereinbarung geschlossen wurde, entnommen hat, so können darin sehr wohl besondere Umstände gesehen werden, die die Vermutung entkräften können. Insbesondere steht die Vereinbarung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nicht entgegen. Bei der Vorsicht, mit der der Verkäufer seine Rechte wahren wollte, ist es denkbar, daß ihm eine doppelte Sicherung durchaus erwünscht war. Ein Rechtsverstoß kann in der Feststellung des Berufungsgerichts somit nicht gesehen werden.

Das Berufungsgericht erörtert weiter, der Vertrag vom 30. März 1950 sei wegen Formmangels nichtig. Aber auch der notarielle Vertrag vom 31. März 1950 sei unwirksam.

Die sogenannten Schwarzkäufe von Grundstücken seien früher mangels Wiedergabe des wirklichen Parteiwillens im notariellen Vertrage gemäß § 117 BGB als im ganzen nichtig behandelt worden. § 4 der Verordnung über die Preisüberwachung und die Rechtsfolge von Preisverstößen im Grundstücksverkehr vom 7. Juli 1942 (RGBl I, 451) mache aber eine Ausnahme von § 117 BGB, soweit es sich um die Höhe des Entgelts handle. In diesem Punkt würden die Parteien an der beurkundeten Abmachung festgehalten, auch wenn sie nicht ihrem wirklichen Willen entspreche. Der Vertrag vom 31. März 1950 widerspreche aber nicht nur hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises, sondern auch hinsichtlich der Wertsicherung dem wirklichen Parteiwillen.

Der Auffassung der Klägerin, die Wertsicherungsklausel in dem Vertrag vom 30. März 1950 sei keine rechtsgeschäftliche Erklärung, da sich beide Vertragsparteien der Nichtigkeit ihrer Erklärung bewußt gewesen seien, könne nicht zugestimmt werden. Denn die Annahme verbiete sich, Karl K. habe die Klausel für rechtsunwirksam gehalten. § 3 Währungsgesetzes sehe übrigens kein unbeschränktes Verbot, sondern nur die Notwendigkeit einer Genehmigung vor. Auf die Klausel sei erheblicher Wert gelegt worden und es könne unbedenklich angenommen werden, daß Karl K. sich auf das Geschäft nicht eingelassen hätte, wenn ihm der Mangel der Rechtswirksamkeit dieser Vertragsbestimmung bekannt gewesen wäre.

Es sei auch die Ansicht der Klägerin abzulehnen, § 4 der VO vom 7. Juli 1942 sei auch bezüglich der Wertsicherungsklausel anzuwenden mit der Wirkung, daß der Inhalt der notariellen Urkunde ohne die Wertsicherungsklausel als vereinbart gelte. § 4 a.a.O. erschöpfe sich darin, daß im Falle der Beurkundung eines geringeren Entgelts flicht geltend gemacht werden könne, das vereinbarte Entgelt sei nicht nach § 313 BGB beurkundet. Auf andere Vereinbarungen als Preisabreden beziehe sich die Bestimmung nicht. Die Wertsicherungsklausel stelle jedoch keine Abrede über die Höhe des Entgelts im Sinne des § 4 a.a.O. dar, sie habe eine eigene darüber hinausgehende Bedeutung, nämlich den Schutz einer Vertragspartei vor den Folgen einer etwaigen Geldentwertung. Es bleibe daher bei der allgemeinen Regelung des § 117 BGB. Es seien auch § § 313, 125, 139 BGB heranzuziehen. Daß der Vertrag auch ohne die nichtbeurkundete Wertsicherungsklausel abgeschlossen worden wäre, könne nicht angenommen werden und sei jedenfalls von der Klägerin nicht bewiesen.

Die Revision will aus der Nichtaufnahme der Währungsklausel in den notariellen Vertrag den Schluß ziehen, daß auch dem Beklagten Karl K. die Unzulässigkeit dieser Klausel bekannt gewesen sei, zumal er dies von dem Makler Be., bei dem er sich erkundigt habe, erfahren habe. Sie nimmt an, daß insoweit eine rechtsgeschäftliche Erklärung nicht vorliege, da beide Parteien sich bei Abschluß der Vereinbarung vom 30. März 1950 der Nichtigkeit dieser Klausel bewußt gewesen seien. Sie will die Währungsklausel also als rechtsgeschäftliche Erklärung überhaupt ausschalten und schließt aus dem Vergleich der beiden Verträge nur, daß der Kaufpreis im notariellen Vertrag zu nieder angegeben sei, so daß nach § 4 der Verordnung vom 7. Juli 1942 dieser Vertrag mit dem Kaufpreis, der protokolliert worden sei, gelte.

Auch diese Einwendung ist nicht stichhaltig. Die Behauptung, Karl K. sei die Unwirksamkeit der Währungsklausel wirklich bekannt gewesen, da er von dem Makler Be. darauf hingewiesen worden sei, ist eine neue tatsächliche Behauptung, die in der Revisionsinstanz nicht beachtet werden kann. Der Schluß, den die Revision ziehen will, ist jedenfalls nicht begründet, aus der Nichtaufnahme der Währungsklausel in den notariellen Vertrag ergebe sich, daß beide Teile die Klausel an sich, abgesehen von der Verletzung des Formerfordernisses des § 313 BGB, für unwirksam gehalten hätten. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß jedenfalls der Verkäufer die Klausel für rechtswirksam gehalten habe, kann daher nicht angefochten werden. Die Klausel wäre auch, worauf das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat, abgesehen von dem Formverstoß nach § 3 Währungsgesetzes nicht nichtig, sondern nur wegen des Fehlens der Genehmigung schwebend unwirksam. Dem steht auch nicht entgegen, daß nicht damit zu rechnen ist, daß die Vertragsparteien jemals beabsichtigt hätten, diese Genehmigung einzuholen, zumal diese Klausel wirtschaftlich keine Bedeutung gehabt hätte.

Die Revision greift aber das Berufungsurteil auch an, soweit dieses ausspricht, § 4 der VO vom 7. Juli 1952 sei bezüglich der Wertsicherungsklausel nicht anzuwenden. Damit hat die Revision recht.

Es ist richtig, daß § 4 der genannten VO nur in dem Falle den unrichtig beurkundeten Vertrag aufrecht erhält, wenn in Täuschungsabsicht ein geringeres als das vereinbarte Entgelt beurkundet wird, daß also damit nicht andere Mängel, die der Vertrag aufweist und die zu seiner Nichtigkeit führen, geheilt werden können. Die Anwendung des § 4 a.a.O. kommt also nicht in Betracht, wenn andere wesentliche Vertragsteile als das Entgelt nicht beurkundet werden und schon dieser Umstand die Formnichtigkeit herbeiführte (RG in ZAkfdR 1944, 13, mit zustimmender Anmerkung von Pritsch a.a.O. S 14) oder wenn ein Teil eines Grundstücks verkauft, in der Urkunde aber das gesamte Grundstück als verkauft angegeben wird (OLG Frankfurt/Main in HEZ 1, 193) oder wenn der Vertrag gegen Bewirtschaftungsvorschriften verstößt (OGH vom 21. Juni 1950 in JR 1951, 282 = DNotZ 1951, 85). Dabei wird die Frage offengelassen, ob § 4 Anwendung findet, wenn das vereinbarte Entgelt ein der Art nach anderes ist, als das beurkundete und wenn hiebei Waren, die einem Stoppreis unterliegen, nicht mit diesem, sondern mit dem Wert, den sie auf dem schwarzen Markt hätten, zu berücksichtigen seien. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber auch hinsichtlich der Währungsklausel um die Beurkundung eines gegenüber dem vereinbarten zu niederen Entgelts und die Besonderheit besteht nur darin, daß der tatsächlich vereinbarte Preis kein fester, sondern ein je nach dem Börsenpreis in New York gleitender ist. Es besteht kein Anlaß, diesen Preis anders zu behandeln als einen festen Preis, und kein Hindernis, anzunehmen, daß gemäß § 4 der VO vom 7. Juli 1942 an seine Stelle der beurkundete Preis tritt. Wenn das Berufungsgericht meint, die Wertsicherungsklausel habe eine eigene, über die blosse Festlegung der Höhe des Entgelts hinausgehende Bedeutung, nämlich die des Schutzes einer Vertragspartei vor den Folgen einer etwaigen Geldentwertung, so ist darin kein Grund für eine andere Behandlung zu sehen, es will damit nur das Entgelt auch für den Fall einer Geldentwertung in einer bestimmten Höhe festgehalten werden. Es handelt sich also um die bedingte Vereinbarung eines höheren Preises. Es steht auch der Umstand nicht entgegen, daß dieser vereinbarte Preis schwebend unwirksam ist, solange eine Genehmigung nicht erteilt ist, denn die Sachlage ist dieselbe, wie wenn ein überhöhter fester Preis, den die Preisbehörde nicht genehmigen würde, zwischen den Parteien verabredet wäre, der dann durch den beurkundeten Preis ersetzt wird.

Der Einwand der Beklagten, der Vertrag vom 31. März 1950 sei als Scheingeschäft unwirksam, versagt daher. Die Klägerin ist in die Rechtsstellung der Eheleute St. eingetreten. Die Beklagten haben den Auflassungsanspruch der Klägerin auch für den Fall bestritten, daß die Verträge vom 31. März 1950 und vom 25. August 1952 wirksam sein sollten. Das Berufungsgericht hat aber den Darlegungen des Landgerichts, das den Fall unter diesem Gesichtspunkt geprüft hat, zugestimmt. Ein Rechtsverstoß ist insoweit nicht zu erkennen. Der Klagantrag ist daher begründet. Auf die vom Berufungsgericht weiter erörterte Frage, ob die Beklagten etwa durch § 405 BGB gehindert wären, der Klägerin den Einwand des Scheingeschäfts entgegenzuhalten, kommt es daher nicht mehr an. Es war vielmehr das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Die Beklagten haben im Berufungsverfahren auf Grund des § 3 Nr. 6 a des Vertrags vom 31. März 1950 die Einrede erhoben, daß die Auflassung erst nach Bezahlung des Angelds von 7.178,50 DM gefordert werden könne. Dieser Betrag ist vom 1. April 1950 an mit 7 % im Jahr zu verzinsen.

Die Beklagten haben weiter geltend gemacht, sie hätten Anspruch auf Eintragung einer Hypothek zur Sicherung der Restkaufpreisforderung von 7.000,- DM, und zwar im ersten Rang. Dies führt aber nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht, denn die Eintragung der Hypothek ist bereits bewilligt und beantragt. Es steht auch nichts im Weg, diese Hypothek an erster Stelle einzutragen, denn das Grundstück ist mit Hypotheken und Grundschulden nicht mehr belastet, nachdem Karl K. entsprechend seiner vertraglichen Verpflichtung die zur Zeit des Vertragsabschlusses vorhandenen Grundschulden gelöscht hat. Dagegen führt die Einrede der Bezahlung des Angelds dahin, daß die Auflassung nur Zug um Zug gegen Bezahlung des Betrags von 7.178,50 DM und der Zinsen verlangt werden kann. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts zu ergänzen. Auf die Kosten ist dies ohne Einfluß.