Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.02.1996, Az.: VIII ZR 89/95

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und dazu ausgeführt:

Die Beklagte könne die Bezahlung des Kaufpreises und die Abnahme der noch ausstehenden Restlieferung verweigern, denn die Klägerin schulde ihr gemäß § 463 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Diese habe ihr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Auslaufmodell geliefert. Damit habe sich die Beklagte nicht zufrieden geben müssen. Die Klägerin habe ihr stillschweigend zugesichert, daß sie eine Anlage von neuestem technischen Stand erhalte. Ausgangspunkt hierfür sei das Angebot der "überarbeiteten LSX-Lösung". Hinzu komme die überlegene Sachkunde der Klägerin, auf die die Beklagte vertraut habe. Der Käufer, der eine Anlage neu erwerbe, gehe davon aus, daß es sich um ein Gerät aus neuester Produktion und nicht um ein Auslaufmodell handele.

Eine Rüge nach § 377 Abs. 1 HGB hat das Berufungsgericht für entbehrlich gehalten. Die Klägerin habe das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft arglistig verschwiegen.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Schon die Feststellung des Berufungsgerichts, bei der von der Klägerin verkauften EDV-Anlage handele es sich um ein Auslaufmodell, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Das Oberlandesgericht versteht unter einem Auslaufmodell ein technisches Gerät, das im Zeitpunkt seines Verkaufs insofern technisch überholt ist, als bereits ein - regelmäßig leistungsfähigeres - Nachfolgemodell zum Verkauf angeboten oder das Erscheinen eines solchen Modells für einen in naher Zukunft liegenden Zeitpunkt angekündigt ist. Daß dies hinsichtlich der verkauften EDV-Anlage bei Vertragsschluß der Fall gewesen sei, will das Berufungsgericht den Ausführungen des Sachverständigen S. vom 28. Februar 1994 und vom 23. November 1994 entnehmen. Hiergegen erhebt die Revision durchgreifende Verfahrensrügen.

a) Der Sachverständige hat nicht festgestellt, sondern lediglich "stark vermutet", daß das Nachfolgemodell Ende Oktober 1991 schon "auf dem Markt" gewesen sei, obgleich nach seinen Ermittlungen beim Hersteller das von der Klägerin verkaufte Rechnermodell noch bis Ende 1991 gefertigt wurde. Die bloße Vermutung des Sachverständigen trägt die Feststellung des Berufungsgerichts nicht, das verkaufte Modell sei bei Vertragsschluß Ende Oktober 1991 ein Auslaufmodell gewesen.

b) Die Klägerin hat in der Berufungsverhandlung vom 23. November 1994 vorgetragen, nach Auskunft der Firma O. (Herstellerin) habe es zu der Zentraleinheit des Rechners im Oktober 1991 noch kein neueres Modell gegeben. Da die Klägerin mit dieser Äußerung das vom Berufungsgericht als entscheidend angesehene Merkmal eines Auslaufmodells bestritten hatte, durfte das Berufungsgericht sich nicht mit der unsubstantiierten Angabe des Sachverständigen zufrieden geben, er "vermute stark", daß "das Nachfolgemodell schon auf dem Markt" gewesen sei. Die Beklagte hat hierzu mit nachgelassenem Schriftsatz vom 7. Dezember 1994 erstmals konkret behauptet, wann welches konkrete Nachfolgemodell des verkauften Rechners durch den Hersteller O. für den Vertrieb freigegeben worden sei. Diesen Angaben hätte das Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus nachgehen müssen.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme der Vorinstanz, die Klägerin habe stillschweigend zugesichert, die verkaufte EDV-Anlage entspreche dem neuesten technischen Stand und sei kein Auslaufmodell.

a) Ob eine Verkäuferangabe zur Kaufsache lediglich deren Beschreibung dient (§ 459 Abs. 1 BGB) oder ob mit ihr eine Eigenschaft zugesichert wird (§ 459 Abs. 2 BGB), ist in erster Linie danach zu beurteilen, in welchem Sinne sie der Geschäftsgegner als Erklärungsempfänger verstehen durfte. Entscheidend für die Annahme einer Zusicherung ist, daß aus der Sicht des Käufers der Wille des Verkäufers erkennbar wird, die Gewähr für das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft zu übernehmen, was auch stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten geschehen kann (Senatsurteile BGHZ 122, 256, 259;  128, 111, 114 und vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94 = ZIP 1996, 279 unter II 2 a). Bei der Annahme einer stillschweigenden Zusicherung ist allerdings Zurückhaltung geboten, wenn die Erklärung des Verkäufers, aus der eine Zusicherung hergeleitet werden soll, zugleich der Bezeichnung der Kaufsache dient (Senatsurteile BGHZ 128, 111, 114; vom 28. Juni 1978 - VIII ZR 112/77 = WM 1978, 1175 unter I 1 und vom 13. Dezember 1995 aaO.). Insbesondere beim Verkauf neu hergestellter beweglicher Sachen ist die Annahme einer stillschweigenden Zusicherung grundsätzlich die Ausnahme, die der besonderen Begründung anhand der Umstände des Einzelfalls bedarf (Senatsurteile vom 2. Juni 1980 - VIII ZR 78/79 = WM 1980, 1035 unter II 1 a; vom 29. Oktober 1980 - VIII ZR 148/79 = WM 1980, 1388 unter I 1 a; BGHZ 128, 111, 114).

b) Ob der Verkäufer eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache zugesichert hat, ist in erster Linie eine Frage der dem Tatrichter obliegenden Auslegung der ausdrücklich oder konkludent abgegebenen Erklärungen der Vertragsparteien (Senatsurteile vom 19. Mai 1993 - VIII ZR 155/92 = WM 1993, 1374 [BGH 19.05.1993 - VIII ZR 155/92] unter II 2; BGHZ 128, 111, 114). Im Streitfall fehlt es indessen schon an der Feststellung von Umständen, die der Beklagten aus deren Sicht den Eindruck hätten vermitteln können, die Klägerin wolle dafür einstehen, daß die von ihr angebotene EDV-Anlage kein Auslaufmodell sei.

aa) Der im Angebotsschreiben der Klägerin verwendeten Bezeichnung "überarbeitete LSX-Lösung" konnte die Beklagte - auch nach Auffassung der Vorinstanz - nicht mehr entnehmen, als daß es sich bei der angebotenen Hardware-Konfiguration um ein im Verhältnis zur nicht überarbeiteten "LSX-Lösung" technisch neueres Modell handelte. Über die bevorstehende oder schon erfolgte Markteinführung eines etwaigen Nachfolgemodells der "LSX-Lösung" besagt diese Angabe nichts.

bb) Weitere Erklärungen der Klägerin zum technischen Stand der angebotenen Anlage hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es sieht vielmehr als ausschlaggebend an, daß ein Käufer, der eine solche Anlage neu erwerbe, davon ausgehe, daß es sich um ein Gerät aus neuester Produktion und nicht um ein Auslaufmodell handele. Auch die Beklagte selbst hat in den Tatsacheninstanzen stets hervorgehoben, sie sei - wie jeder Käufer eines hochwertigen Wirtschaftsgutes - als selbstverständlich davon ausgegangen, daß ihr eine Anlage auf den neuesten technischen Stand angeboten werde. Aus dieser allgemeinen Käufererwartung mag eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung des Inhalts herzuleiten sein, daß ein als neu angebotenes Produkt dem neuesten bei Vertragsschluß verfügbaren Stand entspricht. Für eine (stillschweigende) Zusicherung dieses Inhalts reicht das bloße Schweigen des Verkäufers hingegen regelmäßig auch dann nicht aus, wenn ihm die vom Berufungsgericht angenommene allgemeine Käufererwartung bekannt ist. Hierin liegt der entscheidende Unterschied zu der dem Senatsurteil BGHZ 128, 111 zugrundeliegenden Fallgestaltung, bei der die stillschweigende Erklärung des Verkäufers ihren entscheidenden Inhalt dadurch erhielt, daß der Käufer zuvor eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache ausdrücklich als für ihn wesentlich und für seinen Kaufentschluß entscheidend hervorgehoben hatte. Bietet der Verkäufer daraufhin eine bestimmte Sache ohne weitere Erklärung an, so darf der Käufer dies als Zusicherung der von ihm geforderten Eigenschaft verstehen. Anders liegt es, wenn der Käufer - wie hier - in der lediglich stillschweigenden Erwartung abschließt, die Kaufsache werde die von ihm als selbstverständlich vorausgesetzten Eigenschaften besitzen. Das ist auch bei hochwertigen Wirtschaftsgütern und entsprechend hohen Kaufpreisen nicht grundsätzlich anders.

III. Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil somit keinen Bestand haben. Es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).

1. Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch auch nicht nach § 463 Satz 2 BGB wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers zu.

Arglistig handelt, wer bei Vertragsschluß einen Fehler zumindest für möglich hält und weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der andere Teil den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abschließen würde (BGHZ 117, 363, 368 [BGH 19.03.1992 - III ZR 16/90]; Senatsurteil vom 9. November 1994 - VIII ZR 327/93 = BGH NJW-RR 1995, 254 [BGH 09.11.1994 - VIII ZR 327/93] unter II 1). Hierzu fehlt es an ausreichenden Feststellungen und substantiiertem Sachvortrag der Beklagten. Zwar hat das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit § 377 Abs. 5 HGB - ausgeführt, aufgrund der Äußerungen des Sachverständigen stehe fest, daß die Klägerin von der Auslaufmodelleigenschaft der verkauften Anlage Kenntnis gehabt habe. Auch hiergegen erhebt die Revision indessen durchgreifende Verfahrensrügen. Die Klägerin hat im Verhandlungstermin vom 23. November 1994 im Anschluß an die Äußerung des Sachverständigen, er gehe davon aus, daß die Klägerin die Auslaufmodelleigenschaft gekannt habe, weil die Vertragshändler regelmäßig vom Hersteller Informationen über Modellwechsel erhielten, vorgetragen, nach Auskunft der Firma O. habe es im Oktober 1991 zur Zentraleinheit des Rechners noch kein neueres Modell gegeben. Damit hat sie zugleich bestritten, von der Existenz oder der bevorstehenden Markteinführung eines Nachfolgemodells des verkauften Rechners gewußt zu haben. Das Gegenteil hätte die Beklagte darlegen und beweisen müssen (BGHZ 117, 260, 263) [BGH 21.02.1992 - V ZR 268/90]. Das ist nicht geschehen. In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Dezember 1994 hat die Beklagte zwar (erstmals) konkrete Angaben zum Erscheinungszeitpunkt angeblicher Nachfolgemodelle des Rechners LSX 3020 gemacht. Es fehlt aber an Angaben, jedenfalls einem Beweisantritt dazu, ob und wann die Klägerin Kenntnis davon erhielt, daß der Rechner LSX 3020 zum Auslaufmodell geworden war. Hierüber durfte das Berufungsgericht sich nicht unter Berufung auf die Vermutung des Sachverständigen hinwegsetzen, die Klägerin habe durch die im Verhältnis Hersteller/Vertragshändler übliche Information Kenntnis von der erfolgten oder bevorstehenden Markteinführung eines Nachfolgemodells erlangt.

2. Mängelgewährleistungsansprüche der Beklagten sind nach der unbedenklichen (§ 11 Nr. 10 b AGBG) Gewährleistungsregelung in Nr. 9 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zunächst auf Nachbesserung und Ersatzlieferung beschränkt (Nr. 9.1). Diese Rechte macht die Beklagte nicht geltend. Als Grundlage des statt dessen erhobenen Anspruchs auf Rückgängigmachung des Kaufs kommt neben § 463 BGB als gewährleistungsrechtlicher Anspruch allein Wandelung in Betracht. Wandelung kann der Käufer nach Nr. 9.3 der AGB der Klägerin aber erst verlangen, wenn Nachbesserung oder Ersatzlieferung fehlgeschlagen sind. Dies setzt denknotwendig voraus, daß dem Verkäufer Gelegenheit zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung gegeben worden ist. Daran fehlt es.

3. Schadensersatz wegen vorvertraglichen Verschuldens in Gestalt unterlassener Aufklärung über die Auslaufmodelleigenschaft der verkauften Anlage könnte die Beklagte allenfalls bei vorsätzlicher Verletzung einer der Klägerin obliegenden Aufklärungspflicht fordern (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93 = WM 1995, 263 unter II 1). Dazu fehlt es, wie dargelegt (oben III 1 a), an substantiiertem Sachvortrag und einem Beweisantritt der Beklagten.

IV. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Da die Beklagte weder die Bezahlung des eingeklagten Kaufpreises verweigern noch widerklagend Schadensersatz von der Klägerin fordern kann, war ihre Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.