Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.04.1969, Az.: BVerwG VIII C 77.68

I.

Der Kläger wurde am 30. April 1945 in F., Kreis O. geboren, während seine Mutter sich in sowjetischer Internierung befand; nach ihrer Entlassung im September 1945 erhielt seine Mutter keine Ausreiseerlaubnis. Sein Vater befand sich zu dieser Zeit in sowjetischer Kriegsgefangenschaft, kam danach in das polnisch besetzte Gebiet und war dort anschließend in einem zivilen Arbeitsverhältnis tätig, zu dem er nach der Behauptung des Klägers zwangsweise verpflichtet worden war. Nach der Entlassung des Vaters aus diesem Arbeitsverhältnis traf die Familie des Klägers im November 1958 im Bundesgebiet ein. Im April 1964 wurde der Kläger als tauglich gemustert, jedoch bis zum 31. Mai 1966 vom Wehrdienst zurückgestellt. Im Anschluß an eine Nachmusterung vom 5. September 1966 legte er Widerspruch ein; er machte geltend, daß er als Heimkehrer im. Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 5 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG - vom 21. Juli 1956 (BGBl. I S. 651), jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 13. Januar 1969 (BGBl. I S. 41) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391), vom Wehrdienst befreit sei. Der Widerspruch wurde zurückgewiesen. Mit seiner Klage beantragte er die Aufhebung des Bescheides vom 5. September 1966 und des Widerspruchsbescheides, ferner die Feststellung, daß er vom Wehrdienst befreit sei. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Die Klage sei zulässig als Anfechtungs- und Feststellungsklage; sie sei jedoch unbegründet. Es könne zwar davon ausgegangen werden, daß der Kläger als Heimkehrer gelte im Sinne des Heimkehrergesetzes - HkG - vom 19. Juni 1950 (BGBl. S. 221), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Dezember 1956 (BGBl. I S. 1018). Er sei aber nicht im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG nach dem 1. Juli 1953 von seiner Gewahrsamsmacht entlassen worden. Im September 1945 sei er mit seiner Mutter aus der sowjetischen Internierung entlassen worden. Sein Vater sei jedenfalls seit 1948 nicht mehr in fremdem Gewahrsam gewesen. Politische Überwachungsmaßnahmen, denen er ausgesetzt gewesen sei, ständen einer Internierung - nämlich einer Unterbringung auf engstem Raum unter ständiger Bewachung - nicht gleich. Daraus, daß der Familie des Klägers erst im November 1958 die Ausreise gestattet worden sei, ergebe sich kein Entlassungstatbestand im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG. Der Kläger habe das Schicksal zahlreicher Spätaussiedler gehabt, ohne daß sich daraus ein Recht auf Befreiung vom Wehrdienst ergebe.

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung von § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG; er verfolgt sein Klagebegehren. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Unter den in § 11 Abs. 1 WpflG genannten Voraussetzungen sind Wehrpflichtige vom Wehrdienst befreit. Eines förmlichen Antrags bedarf es ebensowenig wie eines rechtsgestaltenden Verwaltungsaktes der zuständigen Behörde, wie er unter den Voraussetzungen von § 11 Abs. 2 WpflG vorgesehen ist (vgl. BVerwGE 28, 25). Der im Urteil BVerwGE 14, 318 zum Ausdruck gebrachten Ansicht, daß § 11 Abs. 1 WpflG einen Befreiungsantrag, fordert, vermag der jetzt in Wehrpflichtsachen zuständige VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu folgen: In der unterschiedlichen Fassung von § 11 Abs. 1 WpflG, wonach die dort genannten Wehrpflichtigen vom Wehrdienst, befreit "sind", gegenüber der Fassung von § 11 Abs. 2 WpflG, wonach die dort genannten Wehrpflichtigen vom Wehrdienst auf Antrag "zu befreien sind", wird eine unterschiedliche Regelung klar zum Ausdruck gebracht.

Wehrpflichtige, die gemäß § 11 WpflG vom Wehrdienst befreit sind, sind gemäß § 24 Abs. 3 Nr. 3 WpflG von der Wehrüberwachung ausgenommen. Ein im Falle einer solchen Wehrdienstausnahme dennoch ergehender Musterungsbescheid ist rechtswidrig. Die den Nachmusterungsbescheid vom 5. September 1966 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid betreffende Anfechtungsklage, mit der sich der Kläger auf den Tatbestand von § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG berufen hat, ist zulässig. Die Anfechtungsklage kann verteidigungsweise eingesetzt werden gegen jeden die Wehrdienstpflicht konkretisierenden Verwaltungsakt, wenn eine Wehrdienstausnahme geltend gemacht wird (vgl. BVerwGE 27, 257).

Der zugleich gestellte Feststellungsantrag ist zulässig gemäß § 113 Abs. 2 VwGO. Angefochten ist der Nachmusterungsbescheid in der Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Widerspruchsbescheid "betrifft" im Sinne von § 113 Abs. 2 VwGO eine Feststellung zu § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG. Eine die Wehrdienstbefreiung nach § 11 Abs. 1 WpflG betreffende Feststellung der zuständigen Behörde wird ausdrücklich in § 15 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) gefordert, wenn nach der Musterung eingetretene Umstände zu einer solchen Wehrdienstausnahme geführt haben. Damit wird grundsätzlich vorausgesetzt, daß die genannten Wehrdienstausnahmen schon im Musterungsverfahren geltend zu machen sind. Das wird bestätigt durch § 33 Abs. 8 WpflG: Ist der Musterungsbescheid unanfechtbar geworden, so ist ein Rechtsbehelf gegen den Einberufungsbescheid nur insoweit zulässig, als eine Rechtsverletzung durch diesen selbst geltend gemacht wird. Im Musterungsverfahren getroffene Feststellungen, welche geltend gemachte Wehrdienstausnahmen nach § 11 Abs. 1 WpflG betreffen, erhalten dadurch eine selbständige Bedeutung. Der Wehrpflichtige, der sich vergeblich um die Anerkennung einer solchen Wehrdienstausnahme bemüht hat, hat ein berechtigtes Interesse daran, eine gerichtliche Feststellung zu dieser Frage zu erreichen. Dieser Weg wird ihm durch § 113 Abs. 2 WpflG eröffnet. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch eine selbständige Feststellungsklage nach § 43 VwGO in Betracht kommt, bedarf hier keiner Entscheidung.

Daß der Kläger schon im Jahre 1964 gemustert worden ist, ohne daß er sich damals auf § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG berufen hat, steht der sachlichen Prüfung seines Begehrens nicht entgegen. § 33 Abs. 8 WpflG betrifft Einwendungen gegen den Einberufungsbescheid, wenn ein Musterungsbescheid unanfechtbar geworden ist. Ob die Vorschrift entsprechend anzuwenden ist im Falle von Nachmusterungen nach einem unanfechtbar abgeschlossenen Musterungsverfahren, bedarf hier keiner Entscheidung. Die unmittelbar nur das "Vorverfahren" regelnde Vorschrift des § 33 Abs. 8 WpflG ermöglicht es zwar der im Widerspruchsverfahren tätig werdenden Behörde, nur die Einberufung als solche betreffende Einwendungen zu prüfen und Einwendungen unberücksichtigt zu lassen, die schon bei der Musterung geltend gemacht werden konnten; sie ist aber unanwendbar - steht also einer gerichtlichen Überprüfung des Widerspruchsbescheides nicht entgegen -, wenn die Widerspruchsbehörde sachlich auf die Einwendungen des Wehrpflichtigen eingegangen ist.

Die vorliegenden tatsächlichen Feststellungen reichen für eine abschließende Entscheidung der Frage nicht aus, ob der Kläger sich auf den Befreiungstatbestand von § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG berufen kann.

Das Verwaltungsgericht ist zugunsten des Klägers davon ausgegangen, daß er als Heimkehrer im Sinne des Heimkehrergesetzes gelte. Es hat den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG jedoch deshalb als nicht vorliegend angesehen, weil der Kläger nicht nach dem 1. Juli 1953 von seiner Gewahrsamsmacht entlassen worden sei. Es ist davon ausgegangen, daß der Begriff der Entlassung durch die Gewahrsamsmacht gleichbedeutend sei mit dem Begriff Entlassung aus dem Gewahrsam. Dem ist nicht zu folgen.

Der letztgenannte Begriff findet sich in § 1 HkG. Ehemalige Kriegsgefangene sind nach Abs. 1 dieser Vorschrift Heimkehrer, wenn sie binnen zwei Monaten nach der Entlassung aus fremdem Gewahrsam im Bundesgebiet ständigen Aufenthalt genommen haben; Internierte im Sinne von Abs. 3 dieser Vorschrift gelten als Heimkehrer, wenn sie binnen zwei Monaten nach der Entlassung im Bundesgebiet ständigen Aufenthalt genommen haben. Auf den Zeitpunkt der Entlassung kommt es jedoch nach Abs. 6 der Vorschrift nicht entscheidend an, wenn sich die Rückkehr - das heißt der Zuzug in das Bundesgebiet - unverschuldet verzögert hat.

Anders als in § 1 HkG wird in § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG nicht von der Entlassung aus fremdem Gewahrsam gesprochen, sondern von der Entlassung durch die Gewahrsamsmacht. Die abweichende Ausdrucksweise läßt erkennen, daß ein anderer Entlassungsbegriff gemeint ist. Für die Entlassung aus dem Gewahrsam sind die Organe zuständig, welche über die im Gewahrsam befindlichen Personen verfügen. Mit der Gewahrsamsmacht können dagegen nur die Inhaber der Macht im Gewahrsamsgebiet gemeint sein. Bei dieser Auslegung kann von einer Entlassung durch die Gewahrsamsmacht nur dann gesprochen werden, wenn nach der Beendigung des Gewahrsams die Freizügigkeit wiederhergestellt und dem Betroffenen das Verlassen auch des Gewahrsamsgebiets und die. Übersiedlung in das Bundesgebiet erlaubt worden ist.

Wenn auch aus den Gesetzesmaterialien keine Zweckbestimmung für den im Regierungsentwurf vom 12. April 1956 - BTDrucks. II/2303 - noch nicht enthaltenen und erst vom zuständigen Bundestagsausschuß - Schriftlicher Bericht vom 28. Juni 1956, BTDrucks. II/2575 - eingefügten § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG zu entnehmen ist, so entspricht die obige Auslegung der Vorschrift doch dem zu vermutenden Zweck dieser Wehrdienstausnahme: Wer als Kriegsgefangener oder Internierter erst nach dem 1. Juli 1953 die Möglichkeit erhalten hat, als Heimkehrer in das Bundesgebiet zu kommen, soll als Ausgleich vom Wehrdienst befreit sein, weil er persönlich ein Opfer der Kriegsereignisse geworden ist und von den Entfaltungsmöglichkeiten ausgeschlossen war, welche sich den Wehrpflichtigen gleichen Alters schon vorher im Bundesgebiet geboten hatten; durch die Forderung, daß die Begünstigten Heimkehrer waren, werden sie abgegrenzt gegenüber den Spätaussiedlern aus den Vertreibungsgebieten und den Flüchtlingen, die zwar ebenfalls nach dem 1. Juli 1953 in das Bundesgebiet gekommen sind, vorher aber nicht als Kriegsgefangene oder Internierte aus den im Heimkehrergesetz genannten Gründen festgehalten und dabei besonderen Freiheitsbeschränkungen ausgesetzt waren.

Bei dieser Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG ist es im Falle des Klägers nicht entscheidend, in welchem Zeitpunkt er aus einem Gewahrsam entlassen worden ist; es kommt vielmehr darauf an, ob er sich im Sinne von § 1 HkG in einem fremden Gewahrsam befunden hat und ob die Gewahrsamsmacht ihn mit seiner Familie erst nach dem 1. Juli 1953 in dem Sinne entlassen hat, daß sie ihm und seiner Familie erst nach dem 1. Juli 1953 die Möglichkeit gegeben hat, in das Bundesgebiet überzusiedeln. Die dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen liegen noch nicht vor.

Der Kläger war nicht kriegsgefangen im Sinne von § 1 Abs. 1 HkG. Er wurde geboren, während seine Mutter interniert war im Sinne von § 1 Abs. 3 HkG; er teilte unmittelbar ihre Internierung. Dieser Begriff ist vom Verwaltungsgericht zutreffend umschrieben worden mit den Merkmalen "festgehalten auf engbegrenztem Raum unter dauernder Bewachung", die entnommen sind aus § 2 Abs. 2 des Kriegsgefangenenentschädigungsgesetzes - KgfEG - in der Fassung vom 8. Dezember 1956 (BGBl. I S. 907). Die für § 1 Abs. 3 HkG bestimmenden Gewahrsamsgründe sind weiter als die für § 2 Abs. 2 KgfEG bestimmenden Gewahrsamsgründe im Falle der "unechten Kriegsgefangenen" (vgl. BVerwGE 5, 64[BVerwG 15.05.1957 - V C 343/56]). Die letztgenannte Vorschrift fordert einen Gewahrsam, der entweder im ursächlichen Zusammenhang steht mit Ereignissen, die unmittelbar mit der Kriegsführung des zweiten Weltkrieges zusammenhängen, oder kriegsbedingt zurückzuführen ist auf die deutsche Volkszugehörigkeit oder Staatsangehörigkeit; für die erstgenannte Vorschrift reicht es aus, wenn die deutsche Volkszugehörigkeit oder Staatsangehörigkeit oder aber im Zusammenhang mit den Kriegsereignissen stehende Umstände ursächlich waren für den Gewahrsam. Da kein unmittelbarer Zusammenhang mit Kriegsereignissen gefordert wird, kann davon ausgegangen werden, daß die sowjetische Internierung der Mutter des Klägers, die ihn selbst unmittelbar betraf, unter § 1 Abs. 3 HkG fallt.

Konnte die Mutter des Klägers nach Abschluß der sowjetischen Internierung im Jahre 1945 an ihren Heimatort im polnisch besetzten Gebiet zurückkehren, so kann von einer Entlassung durch die sowjetische Gewahrsamsmacht auch dann gesprochen werden, wenn danach polnische Stellen das Verlassen des Heimatortes verhinderten. Anders läge es nur dann, wenn anschließend ein neuer polnischer Gewahrsam begründet wurde und polnische Stellen nunmehr als Gewahrsamsmacht in Erscheinung traten. Das bedarf im Hinblick auf das erstinstanzliche Vorbringen des Klägers noch der Klärung.

Es fehlt ferner an Feststellungen zur Frage, welches Schicksal der Vater des Klägers nach seiner Entlassung aus der sowjetischen Kriegsgefangenschaft hatte. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Vater des Klägers habe sich nach 1948 nicht mehr in einem Internierungsgewahrsam befunden. Es hat aber nicht festgestellt, ob er sich nach seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft bis 1948 in einem polnischen Internierungsgewahrsam befunden hat. War dies der Fall, so ist er aus den oben angeführten Gründen nicht schon dadurch seitens der Gewahrsamsmacht entlassen worden, daß seine Festhaltung auf engbegrenztem Raum unter dauernder Bewachung im Jahre 1948 beendet wurde. Befand er sich zunächst als Zwangsarbeiter oder als zwangsweise zu "ziviler" Arbeit Verpflichteter in einem als Internierung zu bestimmenden Gewahrsam, so war der Tatbestand einer Entlassung durch die Gewahrsamsmacht erst mit der Herstellung der Freizügigkeit erfüllt.

Das bedarf ebenfalls der Klärung. Denn wenn es so lag, daß der Vater des Klägers als "Internierung" zu bestimmenden Freiheitsbeschränkungen unterworfen wurde, als er nach seiner Entlassung aus der sowjetischen Kriegsgefangenschaft zu seiner Familie im polnisch besetzten Gebiet gezogen war, so muß die Rechtsstellung des Klägers jedenfalls dann ebenso beurteilt werden wie die seines Vaters, wenn er dessen Schicksal von nun an teilte.

Es kommt danach in erster Linie darauf an, wie der Vater des Klägers nach der Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft in den polnischen Machtbereich kam, ferner darauf, ob er - wozu es an Feststellungen fehlt - jedenfalls bis 1948 dort im Sinne von § 1 Abs. 3 HkG interniert war. War dies der Fall, so kann sich der von der Vorschrift geforderte Zusammenhang mit den Kriegsereignissen schon daraus ergeben, daß der Vater des Klägers nach der Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft zu seiner im polnisch besetzten Gebiet festgehaltenen Familie zog und dadurch in einen neuen Gewahrsam geriet, statt sich an einen anderen Ort zu begeben, von dem aus es ihm vielleicht möglich gewesen wäre, in das Bundesgebiet zu kommen. Befand sich der Vater des Klägers im polnisch besetzten Gebiet jedenfalls bis 1948 in einem Internierungsgewahrsam, so wurde er auch dann, wenn die Unterbringung auf engem Raum unter ständiger Bewachung schon 1948 endete, erst mit der Wiederherstellung seiner Freizügigkeit durch die Gewahrsamsmacht entlassen; § 11 Abs. 1 Nr. 5 WpflG wäre unter dieser Voraussetzung auch auf den Kläger anzuwenden, wenn er das Schicksal seines Vaters geteilt hat und die Familie erst 1958 die Erlaubnis erhielt, in das Bundesgebiet zu ziehen.

Da der Sachverhalt insoweit noch der weiteren Aufklärung bedarf, war die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.