Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.08.1994, Az.: 4 StR 45/94

I. Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen vorsätzlichen unerlaubten Vertriebs von Wertpapieren im Reisegewerbe gemäß §§ 56 Abs. 1 Nr. 1 h, 145 Abs. 2 Nr. 2 a GewO eine Geldbuße von 1.500 DM verhängt.

Nach den Feststellungen verkaufte der - einschlägig vorbelastete - Betroffene, der in Essen ein angemeldetes stehendes Gewerbe mit dem Einzelhandel von Eintrittskarten betreibt, im Bereich des Westfalenstadions in Dortmund vor dem Beginn eines Fußballspiels zwischen Borussia Dortmund und dem 1. FC Köln mit Hilfe eines anderen Eintrittskarten für dieses Spiel. Nachdem der andere mindestens fünf Eintrittskarten abgesetzt und jeweils sofort anschließend den Erlös an den Betroffenen abgeliefert hatte, wurden beide von der Polizei überprüft. Bei dem Betroffenen fanden die Beamten 810 DM und 69 Eintrittskarten. Der Helfer war im Besitz von 157 Eintrittskarten, die ihm der Betroffene überlassen hatte.

Der Betroffene hat den Vorwurf des Verkaufs von Eintrittskarten vor dem Stadion zurückgewiesen. Seine Einlassung, er habe sich dorthin begeben, um etwa 220 Eintrittskarten, die er im Rahmen seines stehenden Gewerbes nicht mehr habe rechtzeitig absetzen können, an den Kassenhäuschen oder auf der Geschäftsstelle zurückzugeben, hat das Amtsgericht aufgrund der Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten als widerlegt angesehen. Im Hinblick auf die große Zahl der Eintrittskarten, die der Betroffene bei sich hatte, und die planmäßige Funktionsteilung zwischen ihm und dem die Verkaufsgeschäfte unmittelbar durchführenden Helfer hat es das Amtsgericht abgelehnt, die Verkaufstätigkeit als eine das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit möglicherweise ausschließende "reine Bagatelle" zu bewerten oder davon auszugehen, daß der Betroffene mit ihr lediglich den Ausgleich möglicher Verluste beabsichtigt habe.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts hat sich der Betroffene mit der auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Rechtsbeschwerde gewandt. Das zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht Hamm hält das Rechtsmittel im Ergebnis für unbegründet. An dessen Verwerfung sieht es sich aber durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Oktober 1984 - 1 Ss (22) 407/84 (GewArch 1985, 194) - und vom 18. Mai 1988 - 1 Ss 222/88 (GewArch 1988, 330, in NStZ 1988, 508 nur teilweise abgedruckt) - gehindert: Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Stuttgart könne die für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns erforderliche Gewinnerzielungsabsicht nur angenommen werden, wenn der Handelnde einen mittelbaren oder unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil anstrebe, der letztlich zu einem nennenswerten Überschuß über die eigenen Aufwendungen führe. Daß hier der Betroffene, um einen solchen Überschuß zu erzielen, die Eintrittskarten zu einem Preis über dem Einstandspreis verkauft habe, lasse sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Zu solchen Feststellungen habe sich das Amtsgericht ersichtlich nicht in der Lage gesehen. Es sei denkbar, daß der Betroffene die Eintrittskarten zum Zwecke des Verkaufs im Rahmen seines stehenden Gewerbes erworben habe. Dann könne aber auch nicht ausgeschlossen werden, daß er die Karten vor dem Stadion zum Einstandspreis oder gar darunter verkauft habe, um dadurch einen sonst drohenden Verlust zu vermeiden. Angesichts dieser Möglichkeit, von der es, das Oberlandesgericht Hamm, bei seiner Entscheidung auszugehen habe, müsse es den Betroffenen bei Zugrundelegung der Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart - wie sie insbesondere in der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung vom 18. Mai 1988 zum Ausdruck gekommen sei - freisprechen.

Das Oberlandesgericht Hamm hat deshalb die Sache gemäß § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"Kann als Gewinn im Sinne der Gewerbeordnung nur ein unmittelbarer oder mittelbarer Vorteil angesehen werden, der letztlich zu einem Überschuß über die eigenen Aufwendungen führt (so OLG Stuttgart in GewArch 1985, 194 und in GewArch 1988, 330, 331, insoweit in NStZ 1988, 508 nicht abgedruckt), so daß der Bußgeldtatbestand des Vertreibens von Wertpapieren im Reisegewerbe (§ 145 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) i.V.m. § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h) GewO) hinsichtlich des ausfüllenden Merkmals der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 GewO beim beabsichtigten Verkauf einer größeren Menge von Eintrittskarten für ein Fußballspiel unmittelbar vor dem Stadion ohne Aufschlag auf den Einstandspreis ausscheidet, oder reicht zur Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht als Ausdruck gewerblicher Betätigung ein Verkauf zum Einstandspreis oder selbst darunter aus, wenn dadurch ein drohender Verlust als typische Folge eines mit dem Handel von Eintrittskarten verbundenen Spekulationsrisikos so gering wie möglich gehalten werden soll?"

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Oberlandesgericht Hamm zurückzugeben.

II. Die Vorlegung ist unzulässig.

Das vorlegende Oberlandesgericht ist durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Oktober 1984 - 1 Ss (22) 407/84 (GewArch 1985, 194) - und vom 18. Mai 1988 - 1 Ss 222/88 (GewArch 1988, 330) nicht gehindert, so wie beabsichtigt zu entscheiden.

1. a) Es trifft zwar zu, daß das Oberlandesgericht Stuttgart in diesen beiden Beschlüssen ausgeführt hat, daß als Gewinn im Sinne der Gewerbeordnung nur ein mittelbarer oder unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil angesehen werden könne, der letztlich zu einem Überschuß über die eigenen Aufwendungen führe, wobei es unerheblich sei, ob tatsächlich ein solcher Gewinn erzielt werde oder ob er nur angestrebt sei.

Von dieser Auslegung, die im übrigen nicht nur Ausgangspunkt der Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart ist, sondern in Rechtsprechung und Literatur zum Gewerberecht - zu Recht - allgemein anerkannt ist (BVerwGE 3, 178, 180;  14, 125, 127;  OVG Münster GewArch 1976, 236; OLG Koblenz GewArch 1975, 227; Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze GewO (G 59) § 1 Anm. 2 e; Friauf in: ders. (Hrsg.) GewO § 1 Rdn. 38 m.w.N., 42; Sieg/Leifermann/Tettinger GewO 5. Aufl. § 1 Rdn. 4), will das vorlegende Oberlandesgericht indes nicht abweichen. Es betont ausdrücklich, daß auch nach seiner Auffassung "der Oberbegriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO den Zweck der Gewinnerzielung einschließt". Damit erkennt aber auch das vorlegende Gericht an, daß gewerbsmäßiges Handeln regelmäßig nur vorliegt, wenn ein Überschuß der Erträge über die Aufwendungen angestrebt wird.

b) Soweit das vorlegende Oberlandesgericht ausgehend von dieser Begriffsbestimmung meint, daß deswegen "der Bußgeldtatbestand des Vertreibens von Wertpapieren im Reisegewerbe (§ 145 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a i.V.m. § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h GewO) hinsichtlich des ausfüllenden Merkmals der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 GewO beim beabsichtigten Verkauf einer größeren Menge von Eintrittskarten für ein Fußballspiel unmittelbar vor dem Stadion ohne Aufschlag auf den Einstandspreis" ausscheiden müsse, unterstellt es dem Oberlandesgericht Stuttgart jedoch eine Rechtsauffassung, die dieses Gericht in den genannten Entscheidungen weder ausdrücklich noch stillschweigend (vgl. BGHSt 11, 31, 34) vertritt. Dementsprechend weicht das vorlegende Gericht mit seiner Ansicht, "daß der Begriff des Gewinns gewissermaßen relativer Natur sei und auch die Vermeidung sonst höherer Verluste einschließe", von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart auch nicht ab.

aa) In seiner Entscheidung vom 15. Oktober 1984 - 1 Ss (22) 407/84 (GewArch 1985, 194) befaßt sich das Oberlandesgericht Stuttgart mit der Frage, ob ein gewerbsmäßiges Handeln ausgeschlossen ist, wenn Waren zur Vermeidung eines Verlustes zum oder unter dem Einstandspreis abgegeben werden, überhaupt nicht. Der zu beurteilende Sachverhalt hätte zu solchen Erörterungen auch in keiner Weise Anlaß gegeben. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts hatte ein Verein, dessen Vorsitzender der Betroffene war, Getränke mit einem Aufschlag auf den Einkaufspreis von 0,70 DM bis 0,80 DM je Flasche verkauft.

bb) Anders als der Beschluß vom 15. Oktober 1984 betrifft die Entscheidung vom 18. Mai 1988 - 1 Ss 222/88 (GewArch 1988, 330) allerdings einen Sachverhalt, der dem Fall in gewissem Maße vergleichbar ist, den das vorlegende Oberlandesgericht Hamm - auf der Grundlage seiner Würdigung der tatrichterlichen Feststellungen - zu beurteilen hat: Der Betroffene hatte als Inhaber eines Geschäfts zum Vertrieb von Tonträgern, in dessen Rahmen er auch einen Kartenvorverkauf für Pop- und Rockkonzerte betrieb, für ein bestimmtes Konzert fünfzig Eintrittskarten zu je 30 DM erworben. Da er zwanzig Karten im Vorverkauf nicht absetzen konnte, fuhr er am Tag des Konzerts an den Veranstaltungsort, um diese Karten zur Vermeidung eines Verlustes zu verkaufen. Es gelang ihm, fünfzehn Karten zum Abendkassenpreis von je 35 DM abzusetzen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob das Oberlandesgericht Stuttgart bei dieser Sachlage ein gewerbsmäßiges Handeln im Ergebnis zu Recht verneint hat. Für die Frage der Zulässigkeit der Vorlage kommt es darauf nicht an. Sie ist zu verneinen, weil das Oberlandesgericht Stuttgart auch in dieser Entscheidung nicht die ihm vom vorlegenden Oberlandesgericht unterstellte Rechtsauffassung vertritt.

Allerdings findet sich in den Beschlußgründen (aaO. S. 331) unter anderem die Bemerkung, daß die von dem Betroffenen entfaltete Tätigkeit der Vermeidung eines Verlustes gedient habe. Mit dieser Aussage, bei der es sich um eine beiläufige Beschreibung der Tätigkeit handelt, will das Oberlandesgericht Stuttgart - wie nach dem Gesamtzusammenhang der Beschlußgründe nicht zweifelhaft sein kann - aber nicht zum Ausdruck bringen, daß Tätigkeiten, die dem Ausgleich oder der Minimierung eines im Rahmen eines Gewerbebetriebs entstandenen Verlustes dienen, mangels Absicht, einen Überschuß zu erzielen, nicht gewerbsmäßig entfaltet werden können. Nicht die Vermeidung des Verlustes aus vorangegangener Gewerbetätigkeit ist der für das Oberlandesgericht entscheidende Umstand, sondern der, daß es sich nach dem maßgeblichen "Gesamtbild der zu beurteilenden wirtschaftlichen Tätigkeit" um eine "ausgesprochene Bagatelle" gehandelt habe, um eine - wie es in anderem Zusammenhang heißt - "einmalige, aus einer gewissen wirtschaftlichen Zwangslage heraus entstandene Aktion, die nach ihrem Gesamtbild eher dem Kartenverkauf eines Privatmannes als einer auf Wiederholung und Dauer angelegten Verkaufsaktion eines Reisegewerbetreibenden" entsprochen habe.

Daß die Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Mai 1988 in diesem Sinne zu verstehen ist und nicht so, wie sie das vorlegende Oberlandesgericht deutet, belegt im übrigen auch ihr - amtlicher - Leitsatz. Danach handelt, wer im Vorverkauf in seinem Ladengeschäft nicht abgesetzte Eintrittskarten für ein Konzert in begrenzter Zahl zum regulären Kassenpreis vor der Veranstaltung verkauft, nicht gewerbsmäßig. Dieser Leitsatz, insbesondere die Betonung der begrenzten Zahl von Karten, läßt es ausgeschlossen erscheinen, daß das Oberlandesgericht Stuttgart eine gewerbsmäßige Verkaufstätigkeit immer dann verneinen will, wenn diese der Vermeidung eines aus vorangegangener gewerblicher Tätigkeit entstandenen drohenden Verlustes dienen soll.

Eine solche Auslegung läge auch derart fern, daß sie dem Oberlandesgericht Stuttgart nicht allein wegen der möglicherweise mißverständlichen - beiläufigen - Bemerkung, der Betroffene habe einen sonst drohenden Verlust vermeiden wollen, als seiner Auffassung entsprechend unterstellt werden darf. Indem der Begriff des "Gewerbes" eine Gewinnerzielungsabsicht und damit das Erstreben eines Überschusses voraussetzt, bewirkt er, daß gewerbsmäßiges Handeln ausscheidet, wenn - wie etwa bei früher üblichen Konsumvereinen oder bei der Mitnahme von Pkw-Mitfahrern gegen Fahrtkostenbeteiligung - die Tätigkeit insgesamt lediglich auf Kostenminderung gerichtet ist. Dagegen ist, wenn nur ein Teil einer gewerblichen Tätigkeit der Kostenersparnis im Rahmen eines Gewerbebetriebes dient, auch dieser Teil als gewerblich einzustufen, da die Gesamttätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht vorgenommen wird (vgl. Friauf aaO. Rdn. 42, 43).

Schließlich unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall von dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart zugrunde liegenden Sachverhalt so wesentlich, daß von einer identischen Rechtsfrage nicht ausgegangen werden kann (vgl. Salger in KK-StPO 3. Aufl. § 121 Rdn. 34). Allein wegen der großen Zahl von Eintrittskarten (mehr als 200), die der Betroffene hier verkaufen wollte, kann - anders als in dem Fall des Oberlandesgerichts Stuttgart (nur 20 Karten) - nicht von einer Bagatelle ausgegangen werden. Dem stünde ferner, wie bereits das Amtsgericht zutreffend hervorgehoben hat, auch das planmäßige Zusammenwirken zwischen dem Betroffenen und seinem Helfer entgegen.

2. Da die Vorlegung mithin mangels Abweichung in einer Rechtsfrage unzulässig ist, kann auf sich beruhen, ob der Zulässigkeit auch entgegensteht, daß der Tatrichter den vom vorlegenden Gericht als möglich angenommenen Verkauf der Eintrittskarten nur zum Zwecke der Vermeidung größerer Verluste oder allenfalls zur Erzielung eines Bagatellgewinns mit schlüssigen Erwägungen ausgeschlossen hat. Insofern bestehen jedenfalls erhebliche Zweifel, ob das Oberlandesgericht die Grenzen revisionsgerichtlicher Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nicht überschreitet, wenn es meint, die Würdigung des Amtsgerichts entbehre mangels Feststellungen zur Höhe der Ein- und Verkaufspreise einer ausreichenden Grundlage. Das gilt um so mehr, als die festgestellten Umstände - wie auch das Oberlandesgericht ausdrücklich anerkennt - nach der Lebenserfahrung zu der Annahme drängen, der Betroffene habe die Karten zu überhöhten Preisen verkaufen wollen.