Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.05.1962, Az.: 2 StR 366/61

Der Angeklagte ist vom Jugendschöffengericht in Bremen wegen versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden. Nach den Feststellungen forderte er in der Absicht, sich geschlechtlich zu erregen, ein zehnjähriges Mädchen auf, den Rock hochzuheben, und versprach ihm dafür 1,-DM; er wollte den Schlüpfer des Kindes sehen. Dieses weigerte sich und lief weg. Das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen will der Sprungrevision des Angeklagten, die auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützt ist, stattgeben, das angefochtene Urteil aufheben und die Sache an das Jugendschöffengericht zurückverweisen. Es beurteilt den festgestellten Sachverhalt nicht als versuchtes Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB; nach seiner Ansicht kommt nur eine Bestrafung wegen Beleidigung in Betracht. An dieser Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch das Urteil des erkennenden Senats in BGHSt 2, 212 gehindert; es hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt und seine Ansicht im einzelnen wie folgt begründet:

Nach dem festgestellten Sachverhalt komme von den drei Begehungsformen des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB nur die der Verleitung zur Verübung einer unzüchtigen Handlung in Betracht. Eine Verleitung zur Duldung scheide entgegen der Ansicht des Jugendschöffengerichts aus, weil das Dulden in der durch Beugung des kindlichen Willens erreichten Zulassung unzüchtiger Handlungen am Körper des Kindes bestehe, dieser aber durch bloßes Betrachten nicht in Mitleidenschaft gezogen werde (RGSt 26, 278, 281; RG JW 1934, 100). Der Angeklagte habe jedoch auch nicht beabsichtigt, das Kind zur Verübung einer unzüchtigen Handlung zu verleiten. Der vom Bundesgerichtshof in BGHSt 2, 212 vertretenen Ansicht könne nicht gefolgt werden, weil für die Beurteilung der Frage, ob das Kind etwas Unzüchtiges getan habe oder nach dem Willen des Verleitenden tun sollte, die wollüstige Absicht des Täters außer Betracht bleiben müsse. Es sei nicht möglich, zum Nachweis des objektiven Moments der Tatbestandshandlung das subjektive heranzuziehen. Die Handlungsweise eines Kindes, die objektiv ungeeignet sei, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Hinsicht zu verletzen, könne die geschlechtliche Unerfahrenheit des Kindes nicht in Gefahr bringen und unterfalle deshalb nach Sinn und Zweck der Strafvorschrift des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht dem Tatbestand. Was der Angeklagte vom Kind gewollt habe, hätte für sich allein und ohne Beziehung auf das vom Angeklagten damit verfolgte Ziel das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl auf geschlechtlichem Gebiet nicht verletzt; vielmehr sei der Anblick des mit dem Höschen bekleideten Unterkörpers eines zehnjährigen Mädchens für normal empfindende Menschen der Gegenwart sexuell beziehungslos, was sich schon aus den heutigen Gebräuchen beim Baden und beim Sport ergebe.

Die Voraussetzungen für die Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. In der erwähnten Entscheidung BGHSt 2, 212 hat der erkennende Senat ausgesprochen, ein Mädchen unter 14 Jahren, das auf Aufforderung eines anderen Kopfstände mache und infolgedessen seinen Schlüpfer und Unterkörper zeige, verübe im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB eine unzüchtige Handlung, wenn sich der Verleitende den Anblick des mit dem Schlüpfer bekleideten Unterkörpers des Kindes zur Erregung seiner Sinnenlust verschaffen wolle. Daß im damaligen Falle das Sichtbarwerden des Schlüpfers und Unterkörpers nur die vom Täter beabsichtigte notwendige Folge der Kopfstände war, während sich nach den Feststellungen des Jugendschöffengerichts die Aufforderung des Angeklagten unmittelbar auf das Vorzeigen des Schlüpfers richtete, läßt die Vorlegungsfrage unberührt; denn es kann nicht zweifelhaft sein, daß der vom Bundesgerichtshof vertretenen und von dem vorlegenden Gericht abgelehnten Rechtsansicht erst recht für die Fälle Geltung zugedacht war, in denen dem Kind ausschließlich und unmittelbar das Vorzeigen des Schlüpfers und Unterkörpers angesonnen wird. In der Tat hat der Bundesgerichtshof bei einem Sachverhalt, der dem jetzt zu beurteilenden genau entsprach, die Verurteilung wegen versuchter Verleitung von Kindern zur Verübung einer unzüchtigen Handlung gebilligt (BGH in NJW 1951, 203). Außerdem stehen die Erwägungen des Oberlandesgerichts über die Geschlechtsbezogenheit der vom Angeklagten erstrebten Handlung nicht im Einklang mit anderen Urteilen des Bundesgerichtshofs.

Daß die Sache im Wege der Sprungrevision an das Oberlandesgericht gelangt ist, beseitigt die Vorlegungspflicht nicht (BGHSt 2, 63).

In der Rechtsfrage kann der Senat dem vorlegenden Oberlandesgericht nur zum geringen Teil folgen. Allerdings hält er an seiner Entscheidung BGHSt 2, 212 nicht uneingeschränkt fest.

Übereinstimmung besteht darüber, daß das Verhalten des Angeklagten nicht als versuchte Verleitung zur Duldung einer unzüchtigen Handlung beurteilt werden kann. Der Bundesgerichtshof hat sich der vom Reichsgericht in den schon erwähnten Entscheidungen RGSt 26, 281 und JW 1934, 100 vertretenen Auffassung angeschlossen. Davon abzugehen besteht kein Anlaß. Hätte das Mädchen entsprechend der Aufforderung des Angeklagten sein Röckchen hochgehoben, dann hätte es, wenn auch unwissentlich, dem Angeklagten die Erregung und Steigerung seiner Geschlechtslust durch dieses Tun ermöglicht. Weder kann man die eigene Tätigkeit des Kindes als bloßes Dulden bezeichnen, noch erschöpft sich der Vorgang darin, daß das Anschauen durch den Täter geduldet wird. Auch aus der Aufgliederung des Tatbestandes in drei selbständige Begehungsformen ergibt sich der Wille des Gesetzgebers; daß Verleitung zur Duldung einer unzüchtigen Handlung nur vorliegen kann, wenn der Körper des Kindes in Mitleidenschaft gezogen wird. Aus demselben Grunde scheidet die erste Begehungsform aus. Der 1. Strafsenat hat zwar in dem Urteil LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 13 erwogen, ob nicht das wollüstige Betrachten von Kindern, die sich auf Verlangen des Täters entblößt haben, als Vornahme einer unzüchtigen Handlung mit den Kindern und nicht als Verleitung zur Verübung einer solchen zu bewerten sei. Auf dieser Erwägung beruht jedoch das Urteil nicht; der erkennende Senat kann ihr nicht folgen Auch die neuere Entscheidung des 4. Strafsenats in BGHSt 15, 118 geht ersichtlich von der bisherigen Rechtsauffassung aus. Wollte man Fälle der vorliegenden Art unabhängig davon, ob das Kind das Ansinnen des Täters in seiner Bedeutung versteht oder nicht, in den Bereich der ersten Begehungsform übernehmen, dann würde der Tatbestand der Verleitung seines selbständigen Anwendungsbereichs beraubt und damit in Wirklichkeit ausgeschaltet werden. Die Begehungsformen nach dem Verständnis des Kindes zu unterscheiden und nur die Fälle mangelnden Verständnisses unter die erste Begehungsform zu ziehen, würde zu überflüssigen Unterscheidungen im Einzelfall nötigen. Auch unter dem Gesichtspunkt sprachlicher Auslegung läßt sich nicht sagen, daß jemand, der in wollüstiger Absicht ein Mädchen zu Kopfständen veranlaßt, mit diesem unzüchtige Handlungen vornehme.

Es bleibt somit nur die Begehungsform der Verleitung zur Verübung einer unzüchtigen Handlung, eine Annahme, von der auch die Entscheidung BGHSt 2, 212 ausgegangen ist. Wie schon zu den Vorlegungsvoraussetzungen erwähnt wurde, liegt die Besonderheit des damals entschiedenen Falles darin, daß sich die Aufforderung des Täters an die Mädchen nicht wie im Vorlegungsfalle unmittelbar auf das Zeigen des Schlüpfers und des Unterkörpers richtete, daß vielmehr deren Sichtbarwerden nur die vom Täter beabsichtigte notwendige Folge der Kopfstände war, während die Mädchen eine turnerische Leistung zeigen wollten. Eben diese Besonderheit wurde in BGHSt 2, 212, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch der Sache nach für unwesentlich erklärt. Einen gleichen Fall hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, nur noch einmal entschieden (4 StR 401/53 vom 10. September 1953). Der Angeklagte hatte aus Sinnenlust ein fünfjähriges Mädchen veranlaßt, sich ein Spielstöckchen zwischen die Beine zu stecken und wie auf einem Steckenpferdchen zu reiten. Die Verurteilung nach § 176 Abs. 1 Kr. 3 StGB wurde vom Bundesgerichtshof unter Berufung auf BGHSt 2, 212 gebilligt.

Der Senat war damals von der irrigen Meinung ausgegangen, mit seiner Entscheidung die Rechtsprechung des Reichsgerichts fortzusetzen. In Wirklichkeit hat das Reichsgericht Fälle dieser Art niemals entschieden, jedenfalls nicht in einem veröffentlichten Urteil. Auch die Entscheidung LZ 1926 Sp. 174 läßt angesichts des nur unvollständig wiedergegebenen Sachverhalts eine zweifelsfreie Deutung in diesem Sinne nicht zu. In HGSt 67, 110 hat zwar das Reichsgericht mit eingehender Begründung den Grundsatz entwickelt, daß eine Handlung, die geschlechtlich nicht ganz beziehungslos sei, diese Beziehung aber äußerlich nicht verrate, durch die wollüstige Absicht des Täters unzüchtig "werden" könne, weil eben diese Absicht die Verletzung des Scham- und Sittlichkeitsgefühls trotz äußerer Harmlosigkeit des Geschehens hervorrufe. Indessen handelt es sich in dieser und anderen einschlägigen Entscheidungen des Reichsgerichts stets nur um die erste Begehungsform der Vornahme unzüchtiger Handlungen mit den Kinde, also um eigene Handlungen des Täters, deren Unzüchtigkeit in Frage steht. An dieser Rechtsprechung ist auch uneingeschränkt festzuhalten. Denn die Bewertung einer Handlung als unzüchtig darf nicht nur vom äußeren Geschehen abhängen, sondern muß sie in ihrer ganzen Bedeutung, also auch nach Gesinnung und Willensrichtung des Täters ins Auge fassen. Unvermittelt und ohne besondere Erläuterung überträgt nun BGHSt 2, 212 den vom Reichsgericht zur ersten Begehungsform entwickelten Grundsatz auf den Tatbestand der Verleitung, indem um der wollüstigen Absicht des Verleitenden willen die Handlung des arglosen Kindes als unzüchtig bewertet wird, obwohl es einen völlig außerhalb des geschlechtlichen Bereichs liegenden Zweck verfolgt. An dieser Ausweitung des Verleitungstatbestandes, die gerechte Ergebnisse nicht mehr gewährleistet, hält der Senat nicht fest; er gibt insoweit seine in BGHSt 2, 212 vertretene Rechtsansicht auf. Dabei ist er an das Urteil 4 StR. 401/53 vom 10. September 1953 nicht gebunden, weil es von einem Feriensenat erlassen wurde.

Die Handlung, zu der ein Kind verleitet wird, läßt sich nicht völlig unabhängig von seiner Willensrichtung und allein aus der Willensrichtung und den Absichten eines anderen als unzüchtig kennzeichnen. Vielmehr kommt es für den Verleitungstatbestand entscheidend darauf an, wie die Teilnahme des Kindes an dem Vorgang subjektiv beschaffen ist, insbesondere welchen Zweck es mit seiner Handlung verfolgt. Mädchen, die Kopfstände machen oder am Reck turnen und als Folge davon ihre Unterkleidung sehen lassen, Mädchen, die mit einem Steckenpferd reiten, weil ihnen das Freude macht, Mädchen, die Schlittschuhe laufen oder Rad fahren und dabei arglos den Blick auf ihre Schlüpfer freigeben, verüben keine unzüchtigen Handlungen, mögen diese auch objektiv nicht jeglicher geschlechtlicher Beziehung entbehren. Der geschlechtlich neutrale Zweck, den das Kind mit dem Turnen, Steckenpferdreiten, Radfahren und Schlittschuhlaufen verfolgt, scheidet solche Betätigungen schlechthin aus dem Bereich des Unzüchtigen aus. Das ist nur anders, wenn das Kind Kopfstand, Radfahren und Steckenpferdreiten zum bloßen Vorwand nimmt, um sich auf diese Weise mit seinem Schlüpfer zu produzieren; das kommt vor allem in Betracht, wenn das schon größere Kind die wollüstige Absicht des Täters erkannt hat. In dem einen Fall ist die Handlung auf das Zeigen der turnerischen Leistung gerichtet, in dem anderen eben auf das Zeigen des Schlüpfers. Wenn daher der Täter einem Mädchen sagt, es solle Kopfstände machen, damit er seinen Schlüpfer sehen könne, und das Kind kommt einer solchen Aufforderung nach, dann erhält seine Handlung eine geschlechtliche Zweckrichtung und kann unzüchtig sein. Die Fälle in BGHSt 2, 212 und 4 StR 401/53 lagen aber so, daß die Kinder von der geschlechtlich neutralen Zweckrichtung gar nicht abgelenkt wurden und nach dem Plan des Täters auch nicht abgelenkt werden sollten.

Gegen diese Unterscheidung kann nicht eingewendet werden, daß es mit Rücksicht auf den Schutzgedanken des Gesetzes nach allgemein anerkannter Rechtsprechung nicht darauf ankomme, ob das Kind den Vorgang in seiner geschlechtlichen und unzüchtigen Bedeutung schon erfaßt oder nicht. Auch wenn das Kind dazu noch nicht fähig ist, kann seine Handlung auf etwas Geschlechtliches gerichtet sein. Weder gehört das Verständnis zu den Voraussetzungen, die die Unzüchtigkeit der Handlung begründen, noch ist das mangelnde Verständnis gleichbedeutend mit dem Fehlen geschlechtlicher Zweckrichtung. Der Vergleich mit der entsprechenden Handlung eines Erwachsenen macht das deutlich. Wenn eine Frau im Sprechzimmer des Arztes von diesem aufgefordert wird, die Kleider abzulegen, obwohl das für die Untersuchung nicht erforderlich ist, der Arzt sich nur den Anblick der nackten Frau verschaffen will, so nennt niemand die Handlung der Frau, die diese Absicht nicht kennt, unzüchtig. Es geht nicht an, die gleiche Handlung eines Kindes als unzüchtig zu kennzeichnen. Dasselbe muß gelten, wenn jemand eine 18-jährige Schlittschuhläuferin aus wollüstiger Absicht auffordert, vor ihm nochmals ihre Kunst zu zeigen, und diese der Aufforderung nachkommt, ohne von solcher Absicht etwas zu merken. Ihre Handlung ist nicht unzüchtig; die gleiche Handlung der 13-jährigen Schlittschuhläuferin kann nicht anders beurteilt werden. Ebensowenig können Bedenken gegen die Unterscheidung aus dem Urteil RGSt 67, 110 hergeleitet werden, wonach es für die Frage der Unzüchtigkeit darauf ankommt, wie der sittlich empfindende Mensch urteilt, wenn ihm die Handlung in ihrer vollen Bedeutung bekannt wäre. Daß das Reichsgericht diesen Satz allein auf die Handlung des Täters bezieht, wurde bereits erwähnt, was aber die Handlung des Kindes betrifft, so wird sie der "sittlich empfindende Mensch" nur dann unzüchtig nennen, wenn das Kind die wollüstige Absicht des Auffordernden kennt oder seine Handlung wenigstens geschlechtlich zweckgerichtet ist.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich der wesentliche Unterschied zwischen den Fällen, die den Entscheidungen BGHSt 2, 212 und 4 StR 401/53 zugrundelagen, und dem Vorlegungsfall. Das von dem Angeklagten angesprochene Kind sollte nicht turnen oder steckenpferdreiten, sondern einem fremden Mann gegen Bezahlung sein Höschen zeigen; seine Handlung sollte also keinen anderen Zweck haben als eben den des Betrachtenlassens. Keinesfalls kann dem Vorlegungsbeschluß darin gefolgt werden, daß das bewußte Zeigen des Schlüpfers seitens eines 10-jährigen Mädchens den Bereich des Geschlechtlichen überhaupt nicht berühre, weil ein solcher Anblick für normal empfindende Menschen der Gegenwart sexuell beziehungslos sei. Diese Betrachtungsweise läßt die wesentlichen Tatumstände außer Betracht, das Zeigen auf Geheiß eines fremden Mannes und gegen das Versprechen einer Belohnung. Aus demselben Grunde sind vergleichende Hinweise auf heutige Gebräuche beim Baden und Sport zur Entscheidung des Falles ungeeignet.

Kann also die Handlung, die der Angeklagte dem Kinde angesonnen hat, nicht von vornherein mit den vom Oberlandesgericht angegebenen Gründen aus dem Bereich des Unzüchtigen ausgeschieden werden, so hängt gleichwohl die Vermeidung unangemessener Ergebnisse nicht von der Annahme seines Standpunktes ab. Die Zweckrichtung der Handlung ist nicht schlechthin für ihre Unzüchtigkeit entscheidend, sondern nur ein für die Beurteilung des Einzelfalles zu beachtender Umstand. Weder allein noch in Verbindung mit anderen Umständen zwingt sie stets zur Annahme der Unzüchtigkeit. Für den Tatbestand der Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde ist das in der Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen worden. "Kurze oder unbedeutende Berührungen", "handgreifliche Zudringlichkeiten", Verhaltensweisen, die "einer gewissen äußeren Erheblichkeit" entbehren, sind aus dem Bereich des Unzüchtigen auszunehmen, auch wenn sie auf Sinnenlust beruhen oder ihr dienen sollen. Diese Rechtsprechung beruht auf der Notwendigkeit, die Wertung auf alle Umstände des Einzelfalls zu stützen, um die gerechte Entscheidung zu gewährleisten. Deshalb ist das Unanständige, Unangebrachte, Anstößige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige nicht ohne weiteres auch unzüchtig. In Zweifelsfällen soll der Richter fragen, ob die Schwere der angedrohten Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Handlung steht (vgl. BGH LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 8; BGH Urt. v. 18. März 1954 - 4 StR 700/53). In diesem Sinne hat auch der erkennende Senat in seinem Urteil 2 StR 146/54 vom 28. September 1954 entschieden.

Dieser Gesichtspunkt der "Geringfügigkeit" kommt auch für die Anwendung des Verleitungstatbestandes in Betracht. Allerdings kann es hier, da die Handlung des verleiteten Kindes zu beurteilen ist und dessen Verständnis für die geschlechtliche Bedeutung seines Tuns nicht zum Tatbestand gehört, nur auf die fehlende äußere Erheblichkeit ankommen, wobei ein Vorbehalt geboten ist. Was das Kind seelisch gefährden kann, ist nicht geringfügig, so daß unter Umständen eine unterschiedliche Würdigung Platz greifen muß, je nachdem ob ein 5-jähriges oder ein 13-jähriges Mädchen auf Aufforderung seinen Schlüpfer zeigt. Ob im vorliegenden Fall der Sachverhalt gestattet, die dem Kinde angesonnene Handlung mangels äußerer Erheblichkeit noch nicht als unzüchtig zu beurteilen, ist zweifelhaft und läßt sich mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht abschließend entscheiden.

Die Fragen des Vorlegungsbeschlusses sind nach allem wie folgt zu beantworten:

1. 1.

   Wer in wollüstiger Absicht ein Kind durch das Versprechen einer Belohnung veranlaßt, seinen Rock hochzuheben, weil er den Schlüpfer des Kindes sehen will, verleitet es in der Regel zur Verübung einer unzüchtigen Handlung (§ 176 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Ausnahmsweise kann nach den Umständen des Einzelfalles, sofern jede seelische Gefährdung des Kindes durch den Vorgang ausgeschlossen ist, dessen Handlung einer gewissen äußeren Erheblichkeit und damit des unzüchtigen Charakters entbehren.

2. 2.

   Verfolgt das verleitete Kind seinerseits mit der ihm angesonnenen Handlung einen völlig außerhalb des geschlechtlichen Bereichs liegenden Zweck, so ist diese Handlung nicht unzüchtig; daran kann auch die wollüstige Absicht des Verleitenden nichts ändern (unter teilweiser Aufgabe von BGHSt 2, 212).

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, ohne Einschränkung an der Entscheidung BGHSt 2, 212 festzuhalten.