I.

1)

Gegen die Zulässigkeit der Berufung und gegen die seitens des Berufungsgerichts gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist sind in der Revisionsbegründungsschrift Rügen nicht erhoben worden. Jedoch ist die Zulässigkeit der Berufung vom Revisionsgericht auch insoweit, als sie von der Frage abhängt, ob dem Berufungskläger wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden durfte, von Amts wegen zu prüfen; dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die Wiedereinsetzung vor Erlaß seines Urteils in einem besonderen, von der Revision nicht angefochtenen und nicht gerügten Beschluß gewährt hat (BGHZ 6, 369).

2)

Das Urteil des Landgerichts ist am 2. März 1956 zugestellt worden, wie der Senat aus der ihm vorgelegten ordnungsmäßig zugestellten beglaubigten Urteilsabschrift und aus dem von Rechtsanwalt Dr. H. in Vollmacht des Rechtsanwalts Dr. Sienknecht unterschriebenen Empfangsbekenntnis festgestellt hat.

Die erste Berufung vom 22. März 1956 ist durch Schriftsatz vom 18. April 1956 zurückgenommen worden. Die Zurücknahme war ohne Einwilligung des Berufungsbeklagten zulässig, weil sie vor Beginn der mündlichen Vorhandlung erfolgt ist (§ 515 Abs. 1 ZPO). Sie ist in zulässiger Form, nämlich durch Einreichung eines Schriftsatzes bei Gericht, erfolgt (§ 515 Abs. 2 ZPO). Auch eine unzulässige Berufung kann zurückgenommen werden (Baumbach ZPO 24. Aufl. Anm. 1; Wieczorek ZPO § 515 Anm. B III a; OLG Hamburg in OLG 15, 150), so daß an dieser Stelle dahingestellt bleiben kann, ob die erste Berufung zulässig eingelegt war oder nicht.

Die zweite Berufung vom 18. April 1956 ist erst am 19. April 1956 bei Gericht eingegangen; sie ist damit erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegt worden und daher verspätet.

Dem gleichzeitig mit der zweiten Berufung eingegangenen Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist hat jedoch das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht stattgegeben.

3)

Dieses Wiedereinsetzungsgesuch bezeichnet als das Hindernis, das der Einhaltung der Berufungsfrist entgegengestanden haben soll, die verspätete, erst nach Ablauf der Berufungsfrist erfolgte Entscheidung über das vor Ablauf der Berufungsfrist eingereichte Armenrechtsgesuch des Beklagten. Diese ausdrückliche Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs rechtfertigt jedoch die Wiedereinsetzung nicht.

Nach ständiger Rechtsprechung ist dem Wiedereinsetzungsantrag allerdings stattzugeben, wenn auf ein rechtzeitig eingelegtes Armenrechtsgesuch erst nach Ablauf der Berufungsfrist entschieden und aus diesem Grunde die Berufungsfrist von der armen Partei nicht gewahrt worden ist. In einem solchen Falle ist davon auszugehen, daß die verspätete Berufungseinlegung durch die Armut veranlaßt worden ist und daher für die arme Partei einen unabwendbaren Zufall darstellte. Allerdings kommt nur dann, wenn der Umstand, daß über das Armenrecht noch nicht rechtswirksam entschieden war, für die verspätete Einlegung der Berufung kausal war, das Armenrechtsverfahren als Ursache für die Fristversäumung in Frage. Ist dagegen ohne Rücksicht auf das Armenrechtsverfahren Berufung eingelegt worden, so scheidet, wenn diese Berufung nicht fristgerecht war, das Armenrechtsverfahren als Ursache für die Fristversäumnis aus (U vom 9. Mai 1951 - II ZR 108/50 = LM Nr. 8 zu § 233 ZPO; U vom 18. Januar 1952 - I ZR 13/51 = LM Nr. 16 zu § 233 ZPO; NJW 1952, 425; U vom 8. Mai 1957 - IV ZR 62/57 = LM Nr. 75 zu § 233 ZPO).

Trotz Schwebens des Armenrechtsverfahrens hatte der Beklagte rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist mit der Berufungsschrift vom 23. März 1956 Berufung eingelegt. Der Beklagte war also trotz schwebenden Armenrechtsverfahrens nicht an der rechtzeitigen Einlegung der Berufung gehindert. Mindestens vom 23. März 1956 ab, spätestens aber von der Einreichung dieser ersten Berufungsschrift bei Gericht, dem 26. März 1956, an war somit das auf Armut des Beklagten beruhende Hindernis unverschuldeter Anwaltslosigkeit behoben (Beschluß vom 14. Juli 1952 - IV ZB 65/52 = XV Nr. 21 zu § 233 ZPO). Die verspätete Entscheidung über das Armenrechtsgesuch des Beklagten war also, entgegen der Darstellung in dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht kausal für die Versäumung der Berufungsfrist.

Im Blick auf die verspätete Entscheidung über das Armenrechtsgesuch des Beklagten kann daher hier die Wiedereinsetzung nicht gewährt werden.

4)

Wäre die mit Berufungsschrift vom 23. März 1956 eingelegte Berufung nur bedingt und damit unzulässig eingelegt, so wäre allerdings die zweite Berufung die erste unbedingte Berufung. Doch könnte dem Beklagten für diese zweite Berufung die Wiedereinsetzung ebenfalls nicht gewährt werden. Dem stände entgegen, daß der Beklagte sich das Verschulden seines Anwalts, das in der Einlegung der bedingten und damit unzulässigen ersten Berufung läge, anrechnen lassen müßte (§ 232 Abs. 2 ZPO).

5)

Die erste Berufungsschrift enthält jedoch eine nicht bedingte, fristgerechte und damit zulässige Berufungseinlegung. Sie läßt nach ihrem klaren, völlig eindeutigen Wortlaut, der sich in nichts von den Üblichen Berufungsschriften unterscheidet, keinen Zweifel daran aufkommen, daß es sich insoweit um die Einlegung einer Berufung handelt. Kein Anhaltspunkt besteht gegen die Ordnungsmäßigkeit dieser Berufung. Der Umstand, daß am gleichen Tage ein Armenrechtsgesuch für den Rechtsmittelkläger (hier den Beklagten) bei Gericht eingegangen ist, läßt nach übereinstimmender Ansicht von Rechtslehre und Rechtsprechung (vgl. dazu Urteil vom 29. Mai 1952 - IV ZR 224/51 = LM Nr. 2 zu § 518 ZPO) ebenfalls keinen Zweifel daran aufkommen, daß Berufung ohne Rücksicht auf den Ausgang des Armenrechtsverfahrens eingelegt worden ist. Der Rechtsmittelkläger kann allerdings bestimmen, daß sein Schriftsatz nicht oder bis zur Bewilligung des Armenrechts nicht als Rechtsmittelschrift anzusehen ist, oder er kann - wenn auch rechtlich unzulässig (vgl. BGHZ 4, 54) - die Rechtsmitteleinlegung von der Bewilligung des Armenrechts abhängig machen mit der Folge, daß die Berufung noch nicht oder nur unter der Bedingung der Bewilligung des Armenrechts als eingelegt zu gelten hat. Für beides ist aber mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer derartigen Bestimmung eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich (vgl. z.B. Urteil vom 29. Mai 1952 - IV ZR 224/51 = LM Nr. 2 zu § 518 ZPO). Eine derartige Erklärung ist weder in dem Satz des Armenrechtsgesuches vom 23. März 1956 zu erblicken: "Die Berufung kann nur durchgeführt werden, wenn dem Beklagten der Unterzeichnete auch für die Berufungsinstanz als Anwalt beigeordnet wird", noch in dem Schriftsatz vom 28. März 1953, wo es heißt: "... soll die Berufung nicht durchgeführt werden, wenn dem Beklagten für die Berufungsinstanz das Armenrecht nicht bewilligt wird". Es wird an beiden Stellen klar zwischen Einlegung und Durchführung der Berufung unterschieden. Nichts deutet darauf hin, daß die Berufung nicht als eingelegt angesehen werden soll für den Fall, daß das Armenrecht nicht bewilligt wird; vielmehr wird nur - im übrigen unverbindlich - angekündigt, die Berufung werde für jenen Fall nicht durchgeführt, also nicht weiter verfolgt werden. Dieser Wortlaut verbietet jede Auslegung, weil er in sich klar ist. Dieser Wortlaut ist noch weit klarer als der in der mehrfach angeführten Entscheidung vom 29. Mai 1952 behandelte Wortlaut "die Berufung soll erst nach Bewilligung des Armenrechts in den Geschäftsgang gegeben werden"; aber selbst jene weniger klare, weil, wie dort ausgeführt, in sich widerspruchsvolle Erklärung, ist vom Bundesgerichtshof nicht als einer ordnungsmäßigen Berufungseinlegung entgegenstehend angesehen worden.

Diese zulässig eingelegte erste Berufung hat der Anwalt des Beklagten nach Ablauf der Berufungsfrist - veranlaßt durch den Berichterstatter des Berufungsgerichts - zurückgenommen. Erst infolge der Rücknahme dieser ersten Berufung nach Ablauf der Berufungsfrist und nicht infolge der verspäteten Entscheidung über das Armenrechtsgesuch ist die zweite Berufung nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegt worden.

Die zu Ziff. 5) erörterten, für die verspätete Einlegung der zweiten Berufung ursächlichen Umstände rechtfertigen jedoch das Wiedereinsetzungsgesuch.

6)

Die Wiedereinsetzung muß nach § 234 ZPO innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden, die mit dem Tage beginnt, an dem das Hindernis behoben ist.

Im vorliegenden Fall muß die Frist von dem Zeitpunkt an gerechnet werden, in dem die erste zulässige Berufung zurückgenommen wurde; denn erst von diesem Zeitpunkt an war die Einlegung einer zweiten Berufung erforderlich. Da aber das Wiedereinsetzungsgesuch am Tage der Zurücknahme der ersten Berufung bei Gericht eingegangen ist, muß die Frist des § 234 ZPO als gewahrt angesehen werden.

7)

Nach § 236 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO muß der Wiedereinsetzungsantrag die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen und nach Ziff. 2 die Angabe der Mittel für ihre Glaubhaftmachung enthalten.

Die zu Ziff. 5) erörterten, für die verspätete Einlegung der zweiten Berufung ursächlichen Umstände sind in dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht ausdrücklich angeführt; auch ist auf den Akteninhalt nicht ausdrücklich Bezug genommen. Das fehlen eines solchen ausdrücklichen Vortragt und einer solchen ausdrücklichen Bezugnahme auf die Akten steht der Berücksichtigung jener Umstände bei der Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch jedoch nicht entgegen.

Zwar ist das Nachschieben von neuen Wiedereinsetzungsgründen nach Ablauf der Frist des § 234 ZPO nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig. In einem Falle wie hier, wo die Wiedereinsetzungsgründe sich ohne weiteres aus den Prozeßakten ergeben, muß jedoch angenommen werden, daß sie stillschweigend - und zwar auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf den Akteninhalt - mit vorgetragen sind; nur eine solche Beurteilung wird dem im Wiedereinsetzungsantrag stets zum Ausdruck kommenden Willen gerecht, den gesamten Akteninhalt, soweit er für die Wiedereinsetzung von Belang ist, dem Bericht zur Entscheidung zu unterbreiten.

8)

Das demnach formell ordnungsmäßig eingelegte Wiedereinsetzungsgesuch ist auch in der Sache begründet.

Wie oben zu Ziff. 3-5 ausgeführt, beruht die Versäumung der Berufungsfrist nicht auf der durch Armut hervorgerufenen Anwaltslosigkeit des Beklagten, sondern darauf, daß der Anwalt des Beklagten die rechtzeitig eingelegte erste Berufung nach Ablauf der Berufungsfrist zurückgenommen und während der Berufungsfrist eine neue Berufung nicht eingelegt hat, obgleich er den Auftrag hatte, Berufung ohne Rücksicht auf den Ausgang des Armenrechtsverfahrens einzulegen. Ein den Anwalt bei diesem Vorgehen etwa treffendes Verschulden an einer unsachgemäßen Behandlung mußte der Beklagte sich nach § 232 Abs. 2 ZPO anrechnen lassen. Ein Verschulden des Anwalts ist jedoch zu verneinen.

a)

Der Anwalt würde schuldhaft gehandelt haben, wenn er entgegen dem Auftrag, Berufung einzulegen, eine solche überhaupt nicht oder wenn er eine unzulässige, weil bedingte Berufung eingelegt hätte.

Die erste Berufung war jedoch ordnungsmäßig und nicht unzulässigerweise unter einer Bedingung eingelegt, wie oben bereits ausgeführt wurde.

b)

Nachdem der Anwalt rechtzeitig ordnungsmäßig Berufung eingelegt hatte, bestand für ihn zunächst kein Anlaß, während der Berufungsfrist diese Berufung zurückzunehmen und eine weitere Berufung einzulegen.

Allerdings war seine klare und eindeutige erste Berufungsschrift vom Berichterstatter des Oberlandesgerichts mißverstanden worden, wie sich aus dessen Vermerk vom 26. März 1956 ergibt, der lautet "mit Mitarbeiterin Dris. S. besprochen; daß unklar sei, ob bedingte Berufung eingelegt sei. Es soll ein kurzer Schriftsatz klarstellen, was Beklagter mit der am 26. März 1956 eingelegten "Berufung" angesichts des in dem am gleichen Tage gestellten Armenrechtsantrag enthaltenen Satzes: "... kann nur durchgeführt werden, wenn ..." anstrebt". Es kann dahingestellt bleiben, ob der Anwalt daraufhin die Pflicht hatte, diese bei dem Berichterstatter bestehenden Unklarheiten zu beseitigen. Selbst wenn man annehmen sollte, er habe es, wenn er seine Partei vor Nachteilen bewahren wollte, nicht auf die Entscheidung des Gerichts ankommen lassen dürfen, vor allem weil es ihm keinerlei Mühe gekostet hätte, sich unmißverständlich auszudrücken (Beschluß vom 14. Juli 1952 IV ZB 65/52 LM Nr. 21 zu § 233 ZPO a.E.), so halb er dieser etwaigen Pflicht durch Einreichung seines Schriftsatzes vom 28. März 1956 genügt, in dem es heißt: "... soll die Berufung nicht durchgeführt werden, wenn dem Beklagten, für die Berufungsinstanz das Armenrecht nicht bewilligt wird". Er machte damit die Durchführung der Berufung nicht mehr von seiner Beiordnung als Armenanwalt, sondern davon abhängig, daß das Armenrecht bewilligt würde. Wenn es vielleicht auch zweckmäßiger gewesen wäre, ausdrücklich zu betonen, daß eine "bedingte" Berufung nicht eingelegt sei, so ergab sich nach dem oben bereits Ausgeführten nunmehr einwandfrei, daß der Anwalt nicht die Einlegung, sondern die Durchführung des Rechtsmittels von der Bewilligung des Armenrechts Abhängig machen wollte. Hinzu kommt, daß bei einem an einem Oberlandesgericht tätigen Anwalt auch das Gericht annehmen mußte, ihm sei bekannt, daß eine "bedingte" Berufung unzulässig sei. Schon daraus und vor allem nach ausdrücklicher Anfrage des Gerichts, ob bedingte Berufung eingelegt sei, konnte der Anwalt des Beklagten davon ausgehen, daß daß Gericht mindestens auf Grund seiner Erklärung vom 28. März 1956 nicht annehmen konnte, der als ein an einem Oberlandesgericht tätige Anwalt wolle eine bedingte und damit unzulässige Berufung einlegen.

Auch hinsichtlich der Unterlassung der Einlegung einer zweiten Berufung während der Berufungsbegründungsfrist und hinsichtlich des Inhalts der Erklärung vom 28. März 1956 liegt daher ein dem Beklagten zur Last fallendes Verschulden seines Anwalts nicht vor.

c)

Tatsächlich ist also das Nichtvorhandensein einer während der Rechtsmittelfrist eingegangenen Berufung allein darauf zurückzuführen, daß die erste ordnungsmäßige Berufung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zurückgenommen und erst dann, also nach Fristablauf, erneut Berufung eingelegt worden ist.

Die Rücknahme der ersten Berufung ist durch das irreführende Verfahren des Oberlandesgerichts herbeigeführt worden. Die Annahme des Oberlandesgerichts im Schreiben vom 16. April 1956, der Beklagte habe eine bedingte Berufung eingelegt, ging fehl; dazu kann auf die früheren Ausführungen verwiesen werden.

Die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag hängt also davon ab, ob ein durch ein Gericht hervorgerufener Rechtsirrtum als "ein unabwendbarer Zufall" angesehen werden kann, der die Partei gehindert hat, das Rechtsmittel fristgerecht einzulegen (§ 233 Abs. 1 ZPO) und ferner, ob es dem Anwalt der Partei etwa als Verschulden anzulasten ist (§ 232 Abs. 2 ZPO), daß er durch das verfahrensmäßig verfehlte Verhalten des Gerichts sich in den vom Gericht damit verursachten Rechtsirrtum hat versetzen lassen.

9)

Der Rechtsirrtum, die erste Berufung sei bedingt und damit unzulässig eingelegt, sie müsse als unzulässig verworfen werden, wenn sie nicht zurückgenommen werde, und der weitere Rechtsirrtum, bei Zurücknahme der ersten Berufung können trotz Ablaufs der Berufungsfrist für eine neue verspätete Berufung Wiedereinsetzung (offenbar im Blick auf die verspätete Entscheidung über das Armenrechtsgesuch) gewährt werden, sind erkennbar vom Berichterstatter des Berufungsgerichts durch sein Schreiben vom 16. April 1956 hervorgerufen worden. Es liegt also kein Anhalt dafür vor, daß der Anwalt ohne dieses Schreiben sich über die Rechtslage geirrt haben würde. Dieser allein vom Gericht hervorgerufene Rechtsirrtum hat den Anwalt des Beklagten veranlaßt, trotz Ablaufs der Berufungsfrist die erste Berufung zurückzunehmen und eine neue, verspätete Berufung unter Beantragung der Wiedereinsetzung einzulegen. Dieser Rechtsirrtum ist jedenfalls im vorliegenden Falle als ein unabwendbarer Zufall anzusehen der den Anwalt gehindert hat, die jetzt noch allein vorhandene zweite Berufung vor Ablauf der Berufungsfrist einzulegen.

Allerdings kann der von der Revision aufgestellte Satz, daß ein vom Gericht verursachter Rechtsirrtum stets die Wiedereinsetzung rechtfertige, in dieser Allgemeinheit nicht anerkannt werden. Ein solcher Satz wird auch von Wieczorek an der vom Beklagten angeführten Stelle, nämlich zu ZPO § 233 Anm. B II f 1 nicht vertreten. Grundsätzlich hat der Anwalt vielmehr jeden Rechtsirrtum zu vertreten. Eine Ausnahme ist nur bei "unabwendbaren" Rechtsirrtümern, vor allem in der Nachkriegszeit, gemacht worden, wo unklar war, welche Gesetze fortgalten und welche Instanzenzüge gegeben waren. Um einen solchen Irrtum handelt es sich hier nicht. Je mehr, die außergewöhnlichen Zeiten abklingen, umso mehr muß dazu übergegangen worden, daß der Anwalt grundsätzlich jeglichen Rechtsirrtum zu vertreten hat. Wenn Rechtsirrtümer durch Gesetzgeber oder Rechtsprechung veranlaßt werden, mag vielleicht noch anderes gelten (vgl. dazu Wieczorek a.a.O.).

Anders ist jedoch grundsätzlich der Fall zu beurteilen, in dem nicht auf Grund einer irrigen Rechtsprechung, sondern durch eine Einzelverfügung eines Berichts ein Rechtsirrtum bei einem Anwalt hervorgerufen worden ist. So hat z.B. der Bundesgerichtshof (BGHZ 2, 347) es nicht als unverschuldet gelten, lassen, wenn ein Anwalt von der Einlegung eines Rechtsmittels während der Berufungsfrist deshalb absieht, weil der Vorsitzende des erstinstanzlichen Gerichts (nicht der des Berufungsgerichts, wie Wieczorek a.a.O. meint) mitgeteilt hat, daß Wiedereinsetzung zu gewähren ist, wenn die Parteien die Gründe des erstinstanzlichen Urteils deshalb nicht rechtzeitig erfahren, weil das Urteil noch nicht rechtzeitig während der Berufungsfrist abgesetzt worden sei. Diese hohen Anforderungen an den Anwalt stimmen auch mit der Rechtsprechung im Übrigen (vgl. Zusammenstellung bei Wieczorek a.a.O.) überein. Selbst wenn man geneigt wäre, bei schwierigen Rechtsfragen es dem Anwalt nicht zum Verschulden anzurechnen, wenn er sich der Ansicht anschließt, die von dem zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag zuständigen Gericht vertreten wird, so kann der Anwalt doch nicht von jeder Prüfung freigestellt werden mit der Begründung, ein Gericht habe eine bestimmte Rechtsansicht vertreten. Eine eigene Prüfung durch den Anwalt muß mindestens in den Fällen verlangt werden, wo die vom Gericht vertretene Ansicht nach dem Wortlaut der Berufungsschrift und aller anderen Schriftsätze weder in Rechtsprechung noch im Schrifttum den geringsten Anhalt für ihre Richtigkeit findet, sondern offensichtlich falsch ist. Geradeso wie der Grundsatz, daß einem Beamten bei Inanspruchnahme wegen Amtshaftung in der Regel ein Verschulden nicht angelastet werden kann, wenn ein Kollegialgericht das Handeln dieses Beamten, wenn auch nach Ansicht des Revisionsgerichts zu unrecht, als objektiv richtig beurteilt hat, dann nicht durchgreift, falls jenes Kollegialgericht offensichtlich in grober Weise geirrt und eine geradezu abwegige Ansicht vertreten hat, kann auch im Rahmen des Wiedereinsetzungsverfahrens der Anwalt sich grundsätzlich in solchen Fällen nicht zu seiner Entschuldigung auf die von einem Gericht vertretene Ansicht berufen.

10)

Aber auch bei Zugrundelegung dieser hohen, an einen Anwalt zu stellenden Anforderung kann im vorliegenden Falle nicht von einem dem Beklagten zur Last fallenden Verschulden seines Anwalts gesprochen werden.

Die Besonderheit des Falles liegt darin, daß dem Beklagten durch das Gericht nicht etwa eine irrige Auskunft über eine Rechtsfrage gegeben wurde, nein, das Gericht gab dem Beklagten den Rat, eine zweifellos während der Berufungsfrist, also rechtzeitig, eingelegte Berufung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zurückzunehmen, eine neue, sicherlich verspätete Berufung einzulegen und wegen Versäumung der Berufungsfrist für diese Berufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Gerade der Rat, diese rechtzeitig eingelegte Berufung zurückzunehmen, war so ungewöhnlich, daß sich der Anwalt nunmehr nach Ablauf der Rechtsmittelfrist mindestens Gedanken darüber machen mußte, was mit einer solchen Berufungsrücknahme verbessert werden konnte und inwiefern seiner Partei weitere Nachteile drohen konnten, wenn er die Berufung nicht zurücknahm.

Nun hatte der Anwalt bereits durch seinen Schriftsatz vom 28. März 1956 mit dem Hinweis, die Berufung solle bei Verweigerung des Armenrechts nicht durchgeführt werden, versucht, klarzustellen, daß er nicht eine bedingte, sondern eine unbedingte Berufung eingelegt hatte. Wenn trotzdem in der Verfügung des Gerichts vom 16. April 1956 angedroht wurde, diese Berufung weil bedingt als unzulässig zu verwerfen, so mußte der Anwalt damit rechnen, daß seine mit Schriftsatz vom 28. März 1956 vertretene gegenteilige Ansicht von dem zur Entscheidung berufenen Gericht nicht anerkannt werden wurde. Aus dem ausdrücklichen Hinweis in jener Verfügung, die Verwerfung müsse erfolgen, "obwohl inzwischen dem Armenrechtsgesuch stattgegeben worden sei", und aus dem weiteren Umstand, daß diese Verfügung gleichzeitig mit der Eröffnung, das Armenrecht sei bewilligt, erging, mußte der Anwalt sogar entnehmen, daß die Verfügung nicht nur der Meinung des Berichterstatters, sondern der des Senats des Berufungsgerichts entsprach, der, wie sich aus der Armenrechtsbewilligung für ihn ergab, in der normalen Besetzung beschlossen hatte. Daß diese Annahme, zu der der Anwalt auf Grund der ihm zugegangenen Verfügungen und Beschlüsse damals kommen mußte, tatsächlich auch zutraf, ist später durch die Gründe des angefochtenen Urteils bestätigt worden, aus denen sich ergibt, daß der Senat des Berufungsgerichts, die vom Berichterstatter in seinem Schreiben vom 16. April 1956 vertretene Ansicht für zutreffend erklärte. Bei dieser Sachlage konnte der Anwalt des Beklagten sich von weiteren Gegenvorstellungen bei dem Berufungsgericht keinen Erfolg versprechen. Er mußte sich daher sagen, daß seine erste Berufung als unzulässig verworfen werden würde.

Gegen eine solche Verwerfung stand dann zwar die Revision an den Bundesgerichtshof offen. Diese hätte Erfolg haben müssen, da die vom Berichterstatter mitgeteilte Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Widerspruch zu der damals bereits gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stand, nach der die hier interessierende erste Berufung als unbedingt anzusehen ist. Jedoch mußte der Anwalt nach dem Grundsatz, daß ein Anwalt beim Vorhandensein mehrerer verfahrensmäßig zulässiger Wege im Interesse seines Mandanten stets den sichereren einzuschlagen hat, prüfen, ob er die Verwerfung der Berufung als unzulässig auf andere Weise verhindern konnte.

Ein solcher Weg schien sich durch Einlegung einer vorsorglichen zweiten Berufung anzubieten. An der Beschreitung dieses Weges war er dadurch, daß er bereits eine nach Auffassung des Berufungsgerichts unzulässige Berufung eingelegt hatte, nicht gehindert (vgl. zur Zulässigkeit einer vorsorglichen zweiten Berufung Beschluß vom 2. Oktober 1951 - IV ZB 48/51 = LM Nr. 8 zu § 232 ZPO), wobei er dann allerdings hinsichtlich dieser vorsorglichen zweiten Berufung hätte Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist beantragen müssen. Jedoch versprach dieser Weg keine Aussicht auf Erfolg. War nämlich die erste Berufung wirklich bedingt und deshalb unzulässig, so hatte der Anwalt während der Berufungsfrist nur eine unzulässige Berufung eingelegt; damit war die Berufungsfrist also nicht gewahrt. Der Anwalt mußte erkennen, daß - wenn er nicht ein Verschulden an der Einlegung dieser unzulässigen Berufung, die das Gericht in keiner Weise verursacht hatte, ausschließen konnte - eine Wiedereinsetzung wegen der zweiten Berufung schon deshalb nicht erhalten konnte, weil er die Berufungsfrist trotz Auftrages zur Einlegung einer Berufung durch die Einlegung der unzulässigen ersten Berufung schuldhaft versäumt hatte. Eine solche Möglichkeit, die Einlegung einer weil bedingt unzulässigen Berufung als durch höhere Gewalt verursacht darzutun, bestand aber offenbar nicht.

Dagegen wurde dem Anwalt durch das Berufungsgericht ein anderer Weg aufgezeigt: Zurücknahme der ersten, nach Ansicht des Berufungsgerichts unzulässigen Berufung und Einlegung einer zwar verspäteten Berufung, für die die Wiedereinsetzung in Aussicht gestellt wurde.

Dieser Weg war allerdings in Wirklichkeit nicht mit Erfolg zu beschreiten. Objektiv konnte in einem solchen Falle die Wiedereinsetzung nicht mit der Begründung gewährt werden, infolge der Rücknahme der ersten Berufung sei die zweite Berufung wegen, verspäteter Entscheidung über das Armenrechtsgesuch erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegt worden, denn das von dem Berufungsgericht vorgeschlagene Verfahren mußte zu dem absurden Ergebnis führen: trotz einer zwar fristgerecht eingelegten, aber unzulässigen, weil bedingten Berufung, die wegen ihrer Unzulässigkeit eine Sachprüfung nicht erlaubte, sollte das nach der Prozeßordnung in einem solchen Falle allein mögliche Ergebnis der Verweigerung der Sachprüfung dadurch umgangen werden, daß diese einer Sachprüfung entgegenstehende Berufung zurückgenommen und für eine nach. Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegte neue Berufung durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Möglichkeit zu der vom Gesetz gerade verbotenen Sachnachprüfung eröffnet wurde. Konnte daher die Zwischenverfügung des Berufungsgerichts nicht das letzte Wort bedeuten, so legte das die Prüfung nahe, ob der vom Berufungsgericht gegebene Ratschlag auch im Lichte der Rechtsprechung des Revisionsgerichts mit einiger Sicherheit erwarten ließ, daß er zum Erfolge, d.h. zur Wiedereinsetzung führen konnte. Eine solche Prüfung war objektiv auch deshalb geboten, weil der Anwalt sich durch Zurücknahme der ersten Berufung der Möglichkeit beraubte, sich auf das Rechtsmittel stützen zu können, das sicherlich rechtzeitig eingelegt war. Die erste Berufung verlor durch ihre Rücknahme, wie das Reichsgericht in der fast gleich gelagerten Sache RGZ 120, 243 [247]überzeugend ausgeführt hat, jede Bedeutung für die Fristwahrung; es war also gerade infolge der Zurücknahmeerklärung die Berufungsfrist versäumt.

Die Nichtvornahme dieser Prüfung gereicht dem Anwalt nach, den besonderen Umständen dieses Falles subjektiv jedoch nicht zum Verschulden. Der von ihm beschrittene Weg konnte ihm als der sicherere Weg erscheinen, da ihm der Erfolg dieses Weges zugesichert wurde, und zwar gerade von dem Gericht, das über die Berufung zu entscheiden hatte. Wie oben bereits ausgeführt, stand hinter dieser Auffassung die Autorität des Senats des Berufungsgerichts, der nicht mit Hilfsrichtern besetzt war. Das Gericht trug seine Auffassung unter ausdrücklichem Hinweis auf seine Rechtsprechung vor. Der Senat des Berufungsgerichts hatte sich bisher schon unzugänglich gegenüber den Gegenvorstellungen des Beklagten in dessen. Schriftsatz vom 28. März 1956 gezeigt. Es wurde bei Nichteingehen auf die Wünsche des Gerichts die Verwerfung der Berufung mit Bestimmtheit angedroht, obgleich sich aus der Bewilligung des Armenrechts ergab, daß das Berufungsgericht davon ausging, die Rechtsverfolgung des Beklagten biete materiell Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht wies alle Bedenken gegen den von ihm vorgeschlagenen Weg so weit zurück, daß es das Armenrecht - im Widerspruch zu den in der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätzen - bewilligte in der Erwartung, der Beklagte werde den vorgeschlagenen Weg beschreiten. Das Gericht erklärte damit die Rechtsverfolgung für diesen Fall als hinreichende Aussicht auf Erfolg versprechend, obgleich bis dahin nur eine nach seiner Auffassung unzulässige Berufung vorlag und die Rechtsverfolgung daher aussichtslos war. Damit gab das Gericht zu erkennen, daß gegen die Bewilligung der Wiedereinsetzung keine Zweifel bestanden. Ein Oberlandesgericht, das in dieser exceptionellen Weise den von ihm vorgeschlagenen Weg als völlig sicher und einwandfrei bezeichnet und bei Nichtbefolgung seiner Vorschläge die Verwerfung eines Rechtsmittels androht, nachdem es sich vorher Gegenvorstellungen gegenüber seiner Ansicht unzugänglich erwiesen hat, versetzt den Anwalt in eine Ausnahmesituation macht ihm eine unbefangene, sachgerechte Prüfung der Gangbarkeit des vorgeschlagenen Weges unmöglich und zwingt ihn, wenn er sich nicht in einen möglicherweise auch für seinen Mandanten nachteiligen Gegensatz zu dem zur Sachentscheidung berufenen Gericht bringen will, den vorgeschlagenen Weg zu beschreiten.

Damit erweist sich unter den besonderen Umständen des Falles der vom Gericht hervorgerufene Rechtsirrtum des Anwalts als ein unabwendbarer Zufall, der die Rücknahme der ersten frist- und formgerecht eingelegten Berufung nach Ablauf der Berufungsfrist verursacht und die Partei gehindert hat, die zur Entscheidung anstehende Berufung innerhalb der Berufungsfrist einzulegen. Die Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist war daher für die Berufung vom 18. April 1956 zu gewähren.

II.

Das Berufungsgericht hat ein Verlustigkeitsurteil nach § 515 ZPO und eine entsprechende Kostenentscheidung wegen Rücknahme der ersten Berufung abgelehnt mit der Begründung, es sei nur ein Berufungsverfahren anhängig, denn durch, die erneute Einlegung des Rechtsmittels vom 19. April 1956 sei das Berufungsverfahren nicht erneut eröffnet worden. Auch bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers, über die durch die Rücknahme des Rechtsmittels vom 26. April 1956 entstandenen Kosten gesondert zu entscheiden, deshalb nicht, weil über die Gesamtkosten des zweiten Rechtszuges in dem einheitlichen Berufungsverfahren auch nur einheitlich entschieden werden könne und - davon abgesehen - durch die Einlegung der ersten Berufung außer den ohnehin entstandenen Prozeßkosten des Gerichts und der Anwälte weitere Gebühren nicht erwachsen seien.

Gegen diese Ausführungen wendet sich, die Revision mit Recht. Die Erwägungen des Berufungsgerichts gehen insofern fehl, als das Berufungsgericht den einzelnen Rechtsmittelschriftsatz und das durch ihn eingeleitete Verfahren unrichtigerweise dem Rechtsmittel als solchem gleichsetzte beide fallen aber auseinander, wie schon das Reichsgericht - übrigens gerade gegenüber dem Oberlandesgericht Hamburg - in RGZ 102, 364 im einzelnen zutreffend auseinandergesetzt hat; darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Daß bei Rücknahme einer nur zur Fristsicherung eingelegten zweiten Berufung etwas anderes gilt, weil die erste Berufung hoch nicht zurückgenommen ist, die zweite Berufung wegen Schwebens der ersten wirkungslos ist, hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 10. Februar 1958 - VII ZR 40/57; BGHZ 24, 179) allerdings stets angenommen. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Hier ist nicht die zunächst noch wirkungslose zweite Berufung, sondern die erste Berufung zurückgenommen worden. In § 515 ZPO wird aber nicht auf das Recht der Berufung überhaupt, sondern nur auf das "eingelegte" Rechtsmittel, also nur auf diese Berufung Abgestellt und nur hinsichtlich dieser die Verlustigkeitserklärung ausgesprochen (vgl. Baumbach-Lauterbach ZPO 25. Aufl. § 515 Anm. 4 A und die dort angeführte übereinstimmende Ansicht von Schrifttum und Rechtsprechung). Aus dem Umstand, daß eine zweite Berufung eingelegt worden ist, kann also nichts gegen die Zulässigkeit eines Verlustigkeitsurteile hergeleitet werden.

Das Rechtsschutzbedürfnis für ein solches Verlustigkeitsurteil und für eine entsprechende Kostenentscheidung kann nicht mit dem Berufungsgericht deshalb verneint werden, weil keine besonderen Kosten durch das erste nunmehr zurückgenommene Rechtsmittel entstanden seien außer denen, über die im Berufungsrechtszug mit der Entscheidung zur Hauptsache entschieden werde. Ob und wieweit gesonderte Kosten und Auslagen durch die erste Berufung entstanden sind, braucht im Verfahren nach § 515 ZPO nicht geprüft zu werden. Bereits die Möglichkeit, daß solche Kosten entstanden sind, genügt, um die in § 515 Abs. 3 ZPO vorgesehene Kostenentscheidung zu treffen.

Die Streitfrage, ob das Rechtsschutzbedürfnis am Erlaß des Verlustigkeitsurteils nachgewiesen werden muß, auf die das Oberlandesgericht offenbar abheben will (vgl. dazu Baumbach-Lauterbach ZPO 25. Aufl. § 515 Anm. 4 C; Stein-Jonas ZPO 18. Aufl. § 515 Anm. IV 1) kann hier dahingestellt bleiben. Denn, gerade in einem Falle, wie dem vorliegenden, wo die zulässige Berufung zurückgenommen worden ist und nur noch eine unzulässige Berufung übrig geblieben ist, hat der Berufungsbeklagte ein dringendes Interesse daran, daß das Verlustigkeitsurteil die Rücknahme der ersten Berufung jadem Zweifel entzieht.

Deshalb ist dem Antrage des Klägers aus § 515 ZPO sowohl hinsichtlich der Verlustigkeitserklärung wie hinsichtlich der Kostenfolgen aus § 515 Abs. 3 ZPO in Bezug auf die erste Berufung stattzugeben.

III.

1)

Unangegriffen von der Revision geht das Berufungsgericht davon aus, daß dem Kläger im Rahmen der Urkundstätigkeit die Pflicht zur Belehrung darüber obgelegen hat, wie der Beklagte sich gegen nachteilige Folgen der zugunsten von Frau A.-H. eingetragenen Auflassungsvormerkung habe sichern können.

Während der Beklagte meint, der Kläger habe ihn auch für den Fall sichern müssen, daß Frau A.-H. nicht eine Geldforderung, sondern einen Anspruch auf Übertragung des Grundstückes habe, behauptet der Kläger, der Beklagte habe bei den Vorbesprechungen keinen Wert darauf gelegt, gegenüber dem Verkäufer H. auch für den Fall gesichert zu werden, daß Frau A.-H. mehr als die Hälfte des dinglichen Rechts für sich werde beanspruchen können, weil der Beklagte den Abgaben des Verkäufers H. geglaubt habe, dessen geschiedene Frau habe keinen Anspruch auf das ganze Grundstück.

Das Berufungsgericht (U S. 36) geht davon aus, daß die Beweislast dafür, daß der Kläger sich einer Amtspflichtverletzung schuldig gemacht habe, bei dem Beklagten liege. Es führt sodann aus: Schon die eigene Sachdarstellung des Klägers sowie der objektive Erklärungswert der von ihm gewählten Fassung des § 8 des Vertrages sprächen für den Standpunkt des Beklagten. Der Kläger nämlich habe nicht substantiiert vorgetragen, daß der Beklagte das mit dem Abschluß des Vertrages verbundene Risiko auch erkannt habe, geschweige dem Kläger gegenüber ausdrücklich zu erkennen gegeben habe, daß er das Risiko zwar richtig zu würdigen wisse, es jedoch gleichwohl auf sich nehmen wolle; der Kläger habe sich unter Berücksichtigung der besonderen Gefahrenlage des Falles, nämlich des Umstandes, daß die Auflassungsvormerkung für Frau A.-H. bereits eingetragen gewesen sei, zunächst die zuverlässige Überzeugung davon verschaffen müssen, ob der Beklagte die rechtliche und wirtschaftliche Tragweite seines Vorgehens, das mit einer Auflassungsvormerkung belastete Grundstück zu kaufen, erkannt und unter Berücksichtigung seiner eigenen Interessenlage auch richtig gewürdigt habe. Die Verpflichtung, sich diese Überzeugung zu verschaffen, ergebe sich aus § 30 DOfNot. Auch aus der Aussage des Zeugen L. könne nicht gefolgert werden, der Beklagte habe das Risiko erkannt und bewußt auf sich genommen. Der Zeuge, der den Verhandlungen der Parteien zu keiner Zeit persönlich beigewohnt habe, wolle lediglich nach der Beurkundung die an den Beklagten gerichteten Worte des Klägers aufgefangen haben: "Das Risiko haben Sie ja übernommen". Abgesehen davon, daß der Zeuge selbst Bedenken geäußert habe, seine Aussage zu beschwören, lasse eine solche Äußerung des Klägers, zumal nach der Beurkundung, nicht den zwingenden Schluß auf einen Zusammenhang mit dem § 8 des Vertrages zu, zumal der Beklagte unstreitig den Prozeß H.s mit Frau A.-H. habe finanzieren wollen und später auch finanziert habe. Aber selbst wenn eine solche Bemerkung des Klägers gefallen wäre und im Zusammenhang mit dem Grundstückskauf gestanden habe, reiche die Zeugenaussage nicht aus, davon zu überzeugen, daß der Beklagte sie richtig verstanden, geschweige das Risiko bewußt übernommen habe.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe mit diesen Ausführungen die Beweislast verkannt, die in vollem Umfange bei dem beklagten Käufer liege. Dieser habe zu beweisen, daß der Kläger seine Belehrungspflichten nicht erfüllt habe. Wenn die Entwicklung, die die Verhandlungen der Kaufparteien genommen haben, so wie sie aus dem gesamten Beweismaterial zu erkennen seien, zugrunde gelegt werde, dann ergebe sich, daß der Kläger der Überzeugung habe sein dürfen, daß die Beteiligten die von ihm gewünschte Aufklärung über die Rechtslage erhalten und verstanden und demgemäß ihre Entschließung getroffen hätten.

Eine Verkennung der Beweislast ist in den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu finden. Auszugehen ist in einem Falle, wo wie hier eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen war, davon, daß der Notar verpflichtet ist, die an einem nach jener Eintragung abzuschließenden Grundstückskaufvertrag Beteiligten auf die aus der Auflassungsvormerkung drohenden Gefahren aufmerksam zu machen und ihnen Vorschläge darüber zu unterbreiten, in welcher Weise sie diesen Gefahren begegnen können. Über die aus der Auflassungsvormerkung grundsätzlich drohenden Gefahren war der Beklagte allerdings unstreitig unterrichtet. Zweifelhaft war hier jedoch, ob ein Anspruch der Frau A.-H. auf Grundstücksübertragung bestand. Darüber Auskunft zu geben, war der Kläger als Notar zunächst nicht berufen. Der Beklagte hat den Kläger jedoch unbestritten um Auskunft auch über diese Frage gebeten und der Kläger hat eine Antwort erteilt. Diese Antwort setzte bestimmte Tatsachenkenntnisse über die Vorgänge zwischen den Eheleuten H. hinsichtlich des Erwerbes des zu veräußernden Grundstückes voraus. Erst auf Grund solcher Tatsachen konnte die an den Kläger als Notar gerichtete Frage beantwortet werden, ob diese Tatsachen einen Anspruch der Frau A.-H. auf Übertragung des Grundstückes rechtfertigten.

Aufgabe des Klägers war es, zunächst mit aller Bestimmtheit klarzustellen, von welchem Sachverhalt ausgegangen werden konnte. Der Kläger durfte nicht ohne weiteres von dem Sachvortrag des Ehemannes H. ausgehen, weil es sich insoweit um einseitige Parteibehauptungen handelte. Er mußte mit einer gegenteiligen Darstellung des Geschehens durch Frau A.-H. rechnen und den Beklagten darauf aufmerksam machen. Diese Verpflichtung oblag ihm erst recht, als kurz vor der Vertragsbeurkundung die Erklärung der Frau A.-H. vorlag, auf Grund deren diese die einstweilige Verfügung betr. die Eintragung einer Auflassungsvormerkung erwirkt hatte. Selbst wenn diese Erklärung, wie der Kläger nicht völlig ohne Berechtigung ausführt, in erster Linie den Eindruck erweckte, Frau A.-H. habe nur eine Geldforderung gegen ihren geschiedenen Ehemann, so mußte der Kläger den Beklagten darauf aufmerksam machen, daß das Gericht diese Erklärung inhaltlich wahrscheinlich anders verstanden habe. Das Gericht hatte nämlich auf Grund dieser Erklärung immerhin die Eintragung einer Auflassungsvormerkung angeordnet; eine solche war aber nur zulässig, wenn Frau A.-H. nicht nur eine Geldforderung, sondern ein Anspruch auf Grundstücksübertragung zustand. Daß das Gericht diese Voraussetzung einer Auflassungsvormerkung verkannt hatte, lag mindestens nicht so nahe, daß der Kläger davon überhaupt keine Notiz zu nehmen brauchte. Vielmehr wäre es Pflicht des Klägers gewesen, anläßlich der Beurkundung des Grundstückskaufvertrages den Beklagten darauf aufmerksam zu machen, daß mindestens die Möglichkeit bestehe, die nunmehr vorliegende Erklärung der Frau A.-H. auch so zu verstehen, daß sie im Widerspruch zu den Angaben ihres geschiedenen Ehemannes, des Verkäufers H., stände. Erst wenn der Beklagte als Käufer auf diese Belehrung hin erklärt hätte, er nehme das Risiko auf sich, daß die Erklärung des Verkäufers H. trotz etwa entgegenstehender Angaben der Frau A.-H. richtig sei, hätte der Kläger seine bereits früher abgegebene Begutachtung aufrecht erhalten dürfen, es sei nicht damit zu rechnen, daß das ganze Grundstück auf Grund der Auflassungsvormerkung mit Vorrang vor dem zu beurkundenden Kaufvertrag auf Frau A.-H. übergehen könnte.

Unstreitig hat aber der Kläger bei der Beurkundung des Kaufvertrages den Beklagten nicht auf diese Bedeutung der nunmehr vorliegenden Angaben der Frau A.-H. aufmerksam gemacht. Der Kläger hat damit durch ungenügende Aufklärung dem Beklagten nicht die Möglichkeit verschafft, sich, über die der Begutachtung zugrunde liegenden Tatsachen ein erschöpfendes Urteil zu bilden. Selbst wenn der Kläger dem Beklagten gegenüber gesagt hätte, er - der Beklagte - trage das Risiko, wie der Zeuge L. bekundet hat, so ergibt sich deshalb daraus, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, nicht, daß der Beklagte die Belehrung des Klägers richtig verstanden, d.h. erkannt hatte, daß die von dem Kläger erbetene Begutachtung allein auf der Richtigkeit der Angaben des Verkäufers H. aufbaute, geschweige, daß der Kläger das Risiko bewußt übernommen hat, d.h., in Kenntnis möglicherweise anders zu beurteilender Angaben der Ehefrau A.-H. auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers H. bewußt vertraut hat.

Infolge dieser Amtspflichtverletzung des Klägers ist in den Grundstückskaufvertrag eine Sicherung für den Beklagten als Käufer betr. den inzwischen eingetretenen Fall nicht aufgenommen worden, daß Frau A.-H. einen Anspruch auf Übertragung des gesamten Grundbesitzes hatte, den sie infolge der Eintragung der Auflassungsvormerkung mit Wirkung auch gegenüber dem Beklagten als eines erst nach jener Auflassungsvormerkung eingetragenen Grundstückseigentümers durchsetzen konnte.

Daß die Mitwirkung der Makler den Kläger nicht von seiner Pflicht sorgfältiger Beratung des Beklagten befreite, ist - auch von der Revision nicht angegriffen - zutreffend vom Berufungsgericht ausgeführt worden (U S. 44).

Bei dieser Rechtslage kommt es auf die umfangreichen Ausführungen der Revision, wie sich der Gang der Verhandlungen entwickelt hat, nicht an, denn daß der Kläger den Beklagten über den Inhalt der Erklärungen der Frau Anger-H. im Blick auf die Aussichten der Frau A.-H. ihre angeblichen Ansprüche auf Auflassung des ganzen Grundstucks durchzusetzen, aufgeklärt hat, nehmen auch der Kläger und die Revision nicht an.

Auf eine Verkennung der Beweislast kann bei dieser Sachlage, bei der es also auf ungeklärte Umstände überhaupt nicht ankommt, entgegen der Auffassung der Revision nicht abgestellt werden.

IV.

Zur Frage der anderweiten Ersatzmöglichkeit (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) sagt das Berufungsgericht (U S. 53), der Beklagte könne von H., der praktisch einkommens- und vermögenslos sei, nichts erhalten. Insoweit sind Angriffe nicht erhoben worden. Ein Rechtsverstoß ist nicht erkennbar.

Weiter führt das Berufungsgericht aus, gegen die Hausmakler bestehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht; die dahingehende Behauptung des Klägers bedürfe nicht ernstlicher Erörterungen, "zumal nach Aussage dieser Makler feststehe, daß sie den Beklagten zum Büro des Klägers in erster Linie deswegen mitbegleitet haben, weil sie sich selbst über die durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung eingetretene Rechtslage nicht im klaren gewesen seien. Zweifel über die rechtliche Bedeutung der Auflassungsvormerkung zu klären, sei allein der Kläger berufen gewesen". Diese Ausführungen rügt die Revision als zu knapp mit der Behauptung, auch gegen die Makler könnten Ansprüche bestehen.

Rechtsfragen sind grundsätzlich vom Notar zu klären. Hier wußten die Makler zwar über die Bedeutung einer Auflassungsvormerkung Bescheid. Es ging aber, wie zu III ausgeführt, vor allem um eine Beratung darüber, ob Frau A.-H. nach dem bekannt gewordenen Sachverhalt Ansprüche auf Übertragung des ganzen Grundstücks hatte oder nicht. Diese Rechtsfrage zu beantworten, war aber allein Aufgabe des Klägers als Notar. Weil es dazu zunächst der Ermittlung des Sachverhalts - in diesem Falle der Darstellung der beiden Eheleute H. - bedurfte, war es auch Aufgabe des Klägers als Notar, den gesamten bis dahin bekannt gewordenen Sachverhalt, also auch die Angaben der Frau A.-H. aus dem Verfahren betr. Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu würdigen. Die Abwägung und Prüfung, ob voneinander abweichende Darstellungen der Eheleute H. vorlagen, war daher Aufgabe des Klägers als Notar. Gerade diese Abwägung war nicht Sache der Makler. Erst wenn insoweit alles Erforderliche seitens des Klägers geschehen war, konnte eine wirtschaftliche Beratung seitens der Makler in Frage kommen, bei der das vom Kläger zu umreißende Risiko wegen der Durchsetzbarkeit der angeblichen Ansprüche der Frau A.-H. auf Übertragung des Grundbesitzes abgewogen werden mußte im Verhältnis zu den übrigen Umständen, die den Beklagten zum Abschluß des Vertrages veranlaßten (Kündigung seiner Pachtbäckerei; Notwendigkeit, das Darlehen der Vertriebenenbank innerhalb befristeter Zeit in Anspruch nehmen zu müssen).

Anderweite Ersatzansprüche des Beklagten i.S. des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB scheiden daher aus.

V.

1)

Ein Mitverschulden des Beklagten, das darin bestehen könnte, er habe in dem Prozeß der Frau A.-H. gegen ihn auf Herausgabe des Grundstückes schlecht prozessiert, ist vom Berufungsgericht - unangefochten von der Revision - mit Recht verneint worden. (U S. 51/52).

2)

Ebenso hat das Berufungsgericht zutreffend ein. Mitverschulden des Beklagten verneint, das darin liegen könnte, daß er selbst den Vertrag nicht genügend geprüft habe (U S. 52).

3)

Wenn die Revision verlangt, der Beklagte habe, wenn ihm bei der Beurkundung noch nicht klar gewesen sei, was die Vormerkung rechtlich bedeutete, oder wenn ihm der Sinn und Inhalt des § 8 des Vertrages nicht in vollem Umfang klar gewesen sei, so lange fragen müssen, bis er alles verstanden hätte, so ist das eine Überforderung des Beteiligten, der sich zu einem Rechtskundigen Notar begibt. Umgekehrt ist es vielmehr Aufgabe des Notars, sich bei zweifelhafter Rechtslage darüber zu unterrichten, daß der Beteiligte den Inhalt des Vertrages wirklich richtig versteht.

Was die Revision weiter in diesem Rahmen vorträgt, geht darauf hinaus, der Beklagte habe das Risiko bewußt übernommen, weil er dem Verkäufer H. als Handwerker "auf Handwerksehre" vertraut habe und deshalb davon ausgegangen sei, Frau A.-H. habe ungünstigstenfalls keine, höheren Ansprüche als Zahlung in Höhe der Hälfte des Grundstückswertes oder auf Übertragung der Hälfte des Grundstücks. Dieses Vorbringen betrifft aber überhaupt nicht die Frage des Mitverschuldens, sondern bedeutet ihrem Inhalt nach die bewußte Übernahme des Risikos. Hat aber der Beklagte bewußt das richtig erkannte Risiko übernommen, dann fehlt es an einem pflichtwidrigen und schuldhaften Verhalten des Notars, denn dieser genügt seinen Verpflichtungen, wenn er den Erschienenen über die Risiken aufklärt. Bestehen die Beteiligten trotzdem auf Abschluß des Vertrages, so handelt er nicht pflichtwidrig, wenn er auch ein risikobehaftetes Geschäft beurkundet. Daß ein solches Verhalten des Beklagten nicht dargetan ist, wurde zu III. ausgeführt.

Ein Mitverschulden des Beklagten entfällt daher.

VI.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, ein Schaden sei dem Beklagten entstanden, dieser betrage sicherlich beziffert den Klagebetrag, und darüber hinaus bliebe noch soviel übrig, daß das Feststellungsinteresse des Beklagten berechtigt sei, sind von der Revision nicht angegriffen worden. Sie lassen einen Rechtsirrtum auch nicht erkennen.

Mit Ausnahme des Antrages auf Verlustigkeits- und Kostenurteils wegen der ersten Berufung ist die Revision des Klägers daher unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 und 515 Abs. 3 ZPO, und hinsichtlich der Kosten der Nebenintervention auf § 101 ZPO.