Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.12.1977, Az.: BVerwG 2 WD 39/77

I

Der von diesem Verfahren betroffene Soldat wurde zum 21. März 1956 mit dem Dienstgrad eines Leutnants zu einer Eignungsübung zur Bundeswehr einberufen und mit Urkunde vom 17. März 1956 am 31. März 1956 in das Dienstverhältnis eines freiwilligen Soldaten berufen. Am 15. August 1956 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen.

Der Soldat wurde als Gruppenfluglehrer, Einsatzoffizier und Jagdflugzeugführeroffizier, dann als Allwetterjagdflugzeugführeroffizier und Staffelkapitän eingesetzt. Nach einer Verwendung als Hilfsreferent im Bundesministerium der Verteidigung und als Jabo-Flugzeugführerstabsoffizier und Kommandeur A wurde er zum 1. März 1973 zum Auswärtigen Amt abgeordnet und kam als Luftwaffenattache zum Statt der Deutschen Botschaft in L.. Nach Beendigung seiner Abordnung wurde er zum 1. April 1976 zum Stab Luftwaffenamt H. versetzt und nimmt dort die Aufgaben eines Strahlflugzeugführerstabsoffiziers (Stellvertreter des Generals für die fliegerische Sicherheit in der Bundeswehr) wahr.

Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 10. Juli 1970 zum Oberst. Er erhielt fast stets weit überdurchschnittliche Beurteilungen, seit 1970 immer die Beurteilung "gut". Er wird als passionierter Soldat mit vorbildlicher Berufsauffassung, Verantwortungsfreude, Einsatzbereitschaft und großem Können geschildert. Am 15. Mai 1961 erhielt er durch den Kommodore Jabo-Geschwader 74 eine förmliche Anerkennung für seinen hervorragenden Einsatz bei der Verlegung des Geschwaders von L. nach N.

Der Zentralregisterauszug des Soldaten enthält keinen Eintrag über eine strafgerichtliche Verurteilung; der Auszug aus dem Disziplinarbuch enthält keine Eintragung über eine disziplinare Maßregelung.

Der verheiratete Soldat erhält Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 16 des Bundesbesoldungsgesetzes in der 15. Dienstaltersstufe in Höhe von 5.657,79 DM brutto, 4.184,01 DM netto; seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet.

II

In dem durch Verfügung des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 22. Januar 1976 durch Übergabe an den Soldaten am 4. Februar 1976 rechtswirksam eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren wurde ihm in der Anschuldigungsschrift vom 21. Oktober 1976 als Dienstvergehen zur Last gelegt, er habe

1. 1.

   bei der Abrechnung des im August 1973 durchgeführten Umzuges von R. nach L. verschwiegen, daß die mit dem Transport seines Umzugsgutes beauftragte Speditionsfirma H., Kl., B., auf ihre Kosten und ohne gesonderte Berechnung für den Soldaten vor seinem Umzug eine Truhe von Ha., H. 19 a, zu ihrer Niederlassung in Ha. W. weg 10, und später nach B. zu dem dort bereits eingelagerten Umzugsgut transportiert und weiterhin eine Sendung mit 17 Kartons Lebensmittel (sog. Ockert-Sendung) von Ha. nach B. zu dem dort bereits eingelagerten Umzugsgut transportiert und bis zum Umzug gelagert habe;

2. 2.

   dabei mindestens billigend in Kauf genommen, hilfsweise: dabei hätte er erkennen können und müssen, daß die Speditionsfirma die ihr durch den Vortransport und die Lagerung der Ockert-Sendung entstehenden Kosten in ihre Rechnung für seinen Umzug einarbeiten würde und ihm somit auch diese Leistungen, auf deren Erstattung im Rahmen des Umzugs er, wie er gewußt habe, keinen Anspruch hatte, durch den Bund als seinen Dienstherrn erstattet würden;

3. 3.

   ebenfalls durch das Verschweigen des für ihn unentgeltlichen Vortransportes der Truhe mindestens fahrlässig das Vermögen des Bundes in Höhe der von der Speditionsfirma hierfür aufgewendeten vor ihm ersparten Auslagen geschädigt.

Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd sprach den Soldaten mit Urteil vom 31. März 1977 von dem Vorwurf eines Dienstvergehens frei. Sie hielt nicht für erweisbar, daß der Soldat in Kauf genommen oder mindestens fahrlässig verkannt habe, die Umzugsfirma werde die Kosten für den Vortransport durch erhöhte Umzugskosten ausgleichen. Die Kammer hielt den Soldaten jedoch für verpflichtet, die Kosten des von der Umzugsfirma für ihn durchgeführten Vortransports, die nicht erstattungsfähig waren, bei der Umzugskostenabrechnung anzugeben, und stellte insoweit einen objektiven Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), gegen die Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) sowie gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten fest (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), billigte dem Soldaten aber einen schuldlosen Verbotsirrtum zu.

Gegen dieses ihm am 26. Mai 1977 zugestellte Urteil hat der Wehrdisziplinaranwalt mit Schreiben vom 3. Juni 1977, das am 7. Juni 1977 beim Truppendienstgericht einging, Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und den Soldaten zu einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Die in Nrn. 1 und 2 des Tatvorwurfs dem Soldaten angelasteten Dienstpflichtverletzungen seien entgegen der Meinung des Truppendienstgerichts als erwiesen anzusehen. Der Soldat habe gewußt, daß die Kosten für Vortransport und Lagerung der sog. Ockert-Sendung im Zusammenhang mit dem Umzug nicht erstattungsfähig seien, und habe gleichfalls gewußt, daß ihm die entstehenden Kosten von der Speditionsfirma nicht in Rechnung gestellt würden. Unter diesen Umständen könne die Einlassung des Soldaten, er habe mit seinem Schreiben vom 1. März 1973 lediglich auf eine gesonderte Rechnung für die Vortransporte hinweisen wollen und eine gesonderte Rechnung zunächst erwartet, nicht geglaubt werden. Die von ihm gebrauchte Formulierung, etwas "in den offiziellen Papieren nicht erscheinen zu lassen", sei nach allgemeinem Sprachgebrauch bereits eindeutig als Hinweis auf eine beiden Beteiligten bewußte Verschleierung von Tatsachen zu verstehen. Daß in diesem Punkt bei dem Soldaten kein Mißverständnis vorgelegen habe, gehe aus seiner weiteren Korrespondenz mit der Speditionsfirma hervor.

Er könne die Möglichkeit nicht übersehen habe, daß die Kosten für die Vortransporte, ohne in den "offiziellen Papieren" zu erscheinen, in anderer Weise in die erstattungsfähige Umzugskostenrechnung eingearbeitet würden. Eine andere Betrachtungsweise werde bei der dem Soldaten zu bescheinigenden Intelligenz dem festgestellten Sachverhalt nicht gerecht. Wenn der Soldat auch nur mit der Möglichkeit einer Manipulation der "offiziellen Papiere" rechnete, dann habe er mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Mindestens sei ihm anzulasten, daß er durch sein Verhalten fahrlässig die Manipulation der Speditionsfirma begünstigt und eine ungerechtfertigte Kostenerstattung durch seinen Dienstherrn verursacht habe. Durch das Verschweigen des kostenlosen Transports der Truhe bei der Abrechnung seiner Umzugskosten habe der Soldat noch unter einem weiteren Gesichtspunkt seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt. Die für ihn unentgeltlichen Leistungen der Speditionsfirma habe er nämlich als verdeckten Preisnachlaß auf die ihm tatsächlich entstandenen Umzugskosten bei der Abrechnung anzeigen müssen. Diese Verpflichtung gelte selbst dann, wenn der Soldat eine ungerechtfertigte Rechnungsüberhöhung durch die Speditionsfirma weder billigend in Kauf genommen habe noch habe erkennen können und müssen. Auch ohne nähere umzugskostenrechtliche Kenntnisse sei einem Soldaten in der Regel bewußt, daß der Dienstherr ihm zwar unter Berücksichtigung gewisser sachlich notwendiger Einschränkungen alle aus Anlaß seiner Versetzung entstehenden Kosten ersetzen, ihn jedoch nicht aus Anlaß der Versetzung bereichern wolle. Unter diesen Gesichtspunkten müsse es bei geringstem Nachdenken gleichfalls klar werden, daß die kostenfreie Übernahme von Leistungen durch die Speditionsfirma, die der Umziehende, wie er wisse, andernfalls selbst bezahlen müsse, einen die tatsächlichen und allein erstattungsfähigen Aufwendungen für den Umzug mindernden verdeckten Preisnachlaß darstelle, in dessen Höhe er keinen Anspruch auf Kostenerstattung gegenüber seinem Dienstherrn habe. Das danach in jedem Fall festzustellende fahrlässige Dienstvergehen erfordere ebenfalls eine disziplinargerichtliche Ahndung.

Mit Schriftsatz vom 27. Juli 1977 hat der Verteidiger zur Berufung Stellung genommen und beantragt, sie zurückzuweisen.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Die Berufung ist in vollem Umfang eingelegt; denn sie greift die rechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts an. Der Senat hatte daher im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls eine angemessene Disziplinarmaßnahme zu finden.

3.

Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts erwies sich als unbegründet.

Der Senat hat auf Grund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, sowie verlesener Urkunden den nachstehenden Sachverhalt festgestellt und wie folgt rechtlich gewürdigt:

Der Soldat wurde mit Wirkung vom 1. März 1973 als Luftwaffenattaché bei der Deutschen Botschaft in L. unter Zusage der Umzugskostenvergütung zum Auswärtigen Amt abgeordnet. Mit der Durchführung seines Umzuges nach L. beauftragte er die Speditionsfirma H. Kl. in B.. Im Zuge der Verhandlungen über den durchzuführenden Umzug hatte der Soldat mit dem Angestellten der Firma, L., auch die Frage erörtert, ob und inwieweit außer dem Umzugsgut verschiedene zusätzliche Sendungen transportiert werden könnten, da auch eine andere Speditionsfirma, deren Angebot der Soldat für den Umzug eingeholt hatte, ihm kostenloses Sammeln und Lagern seiner Neuanschaffungen sowie von preisgünstigen Sendungen aus dem Zollfreihafen angeboten hatte. Da L. sich bei dieser Gelegenheit bereit erklärte, ebenfalls solche Vortransporte zu übernehmen, schrieb der Soldat unter dem 1. März 1973 an die Firma u.a. folgendes:

"1.
Zu Punkt 5 wäre noch eine Sendung ..... der Firma Ockert, 2 H., D. 2-4 (Freihafen) hinzuzufügen. Wenn ich mich aber recht erinnere, können die Auslagen dafür vom Bund nicht übernommen werden und sollen in den offiziellen Papieren nicht erscheinen. Ich habe diese Anschrift daher zunächst weggelassen.

2.
Ebenfalls Punkt 5. Die aufgeführte Truhe könnte jederzeit nach Abruf des Umzugs abgeholt werden ....."

Auf dieses Schreiben antwortete die Firma Kl. unter dem 7. März 1973 u.a. folgendes:

"1.)
Wir haben davon Vormerkung genommen, daß ..... in Ha., K. H.-Weg 19 a, eine Truhe abzuholen ist, welche Ihren Umzugsgut beigefügt werden muß .....

2.)
Wir erwarten die avisierte Ockert-Sendung gern und haben davon Vormerkung genommen, daß die daraus resultierenden Kosten in unserer Abrechnung nicht erscheinen dürfen."

Der Transport einer sog. Ockert-Sendung von Lebensmitteln mit dem Umzugsgut als Erstausstattung für die Repräsentationsaufgaben eines neuen Attachés war nach der damals gehandhabten Praxis des Auswärtigen Amtes üblich und wurde bei der Abrechnung der Umzugsauslagen nicht gesondert ausgewiesen.

Da der Soldat seine Wohnung in R. vorzeitig räumen mußte, bevor er eine entsprechende Wohnung in L. hatte mieten können, wurde sein Umzugsgut Anfang Mai 1973 in R. verladen und nach B. transportiert, wo es bis zum weiteren Transport nach L. im September 1973 auf dem Lager der Firma Kl. eingelagert wurde. Entsprechend der Vereinbarung mit dem Soldaten ließ die Firma Kl. durch ihre Ha. der Niederlassung am 16. März 1973 eine dem Soldaten gehörende Truhe von Ha., K.-K.-Weg 19 a, auf das Lager ihrer Ha. Niederlassung in Ha., W. weg 10, nehmen, wofür die Ha. der Niederlassung der Mutterfirma Kosten in Höhe von 78,68 DM in Rechnung stellte. Später wurde die Truhe von der Firma Kl. zu ihrem Lager in B. transportiert. Beide Transporte waren für den Soldaten kostenfrei. Ferner ließ die Firma K. durch die Speditionsfirma U. R. & Söhne, Zweigniederlassung Ha., den Transport von 17 Kartons Genußmittlen mit einem Gesamtgewicht von 682 kg von der Firma Paul Ockert aus Ha. zu ihrem B. Lager durchführen und übernahm die dafür in Rechnung gestellten Kosten von 190,40 DM sowie die später vom Zollamt B. in Rechnung gestellten Lagerkosten von 22,40 DM sowie Verwahrungskosten von 17,50 DM. Eine Vergütung für diese Leistungen wurde von dem Soldaten nicht verlangt; er forderte auch keine Rechnung darüber bei der Firma an. Bei einer Nachprüfung der Umzugskostenrechnung durch den Bundesminister der Verteidigung im Juli 1975 wurde festgestellt, daß die Speditionsfirma zum Schaden des Bundes ihre Forderung um ca. 1.200 DM überhöht hatte. Der Soldat gab bei der Abrechnung seiner Umzugskosten weder den Vortransport der Truhe noch den der Ockert-Sendung an.

Der Soldat hat sich zu diesem Sachverhalt wie folgt eingelassen: Da die Firma Kl. eine Niederlassung in Ha. habe, sei er davon ausgegangen, daß die Truhe und die Lebensmittelkartons als Beiladung ohne Berechnung zusätzlicher Frachtkosten angeliefert würden; dies um so mehr, als beide Sendungen nicht zu einem bestimmten Tag in B. hätten sein müssen, sondern auf Lager hätten genommen werden können. Mit seinem Schreiben vom 1. März 1973 habe er nur ausdrücken wollen, daß durch diese Sendungen der Bund in keiner Weise belastet werden dürfe. Die Formulierung, daß die Kosten für die Vortransporte nicht in den offiziellen Papieren erscheinen dürften, habe er wörtlich aus der damaligen Belehrung bei der Einweisung für den Attaché-Dienst übernommen. Als er für die Vortransporte keine gesonderte Rechnung bekommen habe, habe er angenommen, es handele sich um einen kostenlosen Kundendienst der Firma, wie er ihm auch durch die Konkurrenzfirma Global offeriert worden sei. Von der Speditionsfirma sei ihm die Umzugskostenrechnung vorgelegt worden, die er dann als sachlich richtig gezeichnet und an das Bundeswehrverwaltungsamt abgegeben habe. Er habe auf der Rechnung die damals aufgeführten Packer-Stunden nachgeprüft und dabei festgestellt, daß sich die Firma streng an den Kostenvoranschlag gehalten habe. Er habe daher keinen Anlaß gehabt, an der Richtigkeit der Rechnung zu zweifeln. Er habe damals auch nicht erkannt, daß die kostenfreie Übernahme von Vortransporten durch die Speditionsfirma meldepflichtig sei.

Wie das Truppendienstgericht bereits zutreffend festgestellt hat, war der Soldat verpflichtet, die kostenfreie Übernahme der Vortransporte durch die Speditionsfirma bei der Abrechnung seines Umzuges anzugeben. Nach § 4 Abs. 1 BUKG hat er nämlich nur Anspruch auf Erstattung der notwendigen Auslagen. Jeder Preisnachlaß, den die Speditionsfirma dem Umziehenden einräumt, mindert die Höhe der notwendigen Auslagen und ist somit meldepflichtig. Es kann bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keinen Unterschied bedeuten, ob die Speditionsfirma dem Umziehenden einen Barrabatt gewährt, ob sie ihm Sachgüter schenkt oder ob sie ihn von Forderungen, die er sonst aus seinem eigenen Vermögen erfüllen müßte, freistellt. In allen Fällen handelt es sich um einen Preisnachlaß. § 1 Abs. 5 Satz 2 AUV bestimmt deshalb, daß der Umziehende jede Änderung, die die Höhe der Umzugskostenvergütung beeinflußt, unverzüglich anzuzeigen hat. Der Soldat mußte daher alle Umstände bei der Abrechnung seines Umzuges angeben, die sich auf die Endsumme auswirken konnten. Dazu gehörte als verdeckter Preisnachlaß auch die kostenfreie Übernahme der Vortransporte durch die Speditionsfirma. Der Soldat hat somit durch das im Anschuldigungspunkt 1 vorgeworfene Verhalten objektiv gegen die Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) verstoßen.

Durch dieses Verschweigen, das im Anschuldigungspunkt 3 nur bezüglich des Vortransportes der Truhe als ursächlich für eine Schädigung des Dienstherrn angeschuldigt worden ist, hat der Soldat ferner objektiv gegen die Pflichten zu treuem Dienen (§ 7 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen; denn der Dienstherr war dadurch gehindert, die Kosten des Vortransports der Truhe als verdeckten Preisnachlaß von dem erstattungsfähigen Bet, trag der Umzugskostenrechnung abzuziehen, und erlitt dadurch einen Schaden an seinem Vermögen. Die Verursachung eines solchen Schadens durch einen Soldaten in Vorgesetztenstellung ist aber geeignet, dessen Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit zu beeinträchtigen. Soweit es sich bei der kostenfreien Übernahme des Vortransports der Ockert-Sendung um einen verdeckten Preisnachlaß handelt, der bei der Umzugskostenabrechnung hätte berücksichtigt werden müssen, ist eine durch die Nichtangabe eingetretene Schädigung des Bundes dem Soldaten nicht vorgeworfen worden, offenbar deshalb, weil die Anschuldigungsschrift davon ausgeht, daß insoweit - wegen der versteckten Einarbeitung in die Rechnung (Anschuldigungspunkt 2) - kein Preisnachlaß für den Soldaten vorlag.

Der Soldat hat die festgestellten Pflichtverstöße jedoch nicht schuldhaft begangen. Es war ihm nicht zu widerlegen, daß er seine Verpflichtung zur Angabe der Umstände nicht gekannt hat; vorsätzliches Handeln scheidet daher aus. Der Senat konnte aber auch nicht Fahrlässigkeit feststellen. Die gesetzliche Regelung zur damaligen Zeit war höchst unklar. § 1 Abs. 5 AUV bestimmt in seinem Satz 1, der Antrag auf Umzugskostenvergütung müsse die maßgeblichen Berechnungsgrundlagen enthalten. Wenn Satz 2 dieses Absatzes dann die Verpflichtung ausspricht, jede Änderung anzugeben, die die Höhe der Umzugskostenvergütung beeinflusse, dann liegt es nahe, an Änderungen der Berechnungsgrundlagen zu denken, wie etwa eine Minderung des Umfanges des Umzugsgutes, der Packer-Stunden und ähnliches. Der Gedanke an nicht unmittelbar mit dem Umzug zusammenhängende Dinge, wie sie Vortransporte darstellen, drängt sich jedenfalls nicht auf und kann von einem Laien verkannt werden, ohne daß ihn ein Verschulden trifft. Gerede weil diese Bestimmung von vielen Soldaten falsch ausgelegt wurde, sah sich der Bundesminister der Verteidigung später genötigt, in einem gesonderten Merkblatt im einzelnen die nach; seiner Auffassung meldepflichtigen Umstände anzugeben.

Soweit dem Soldaten im Anschuldigungspunkt 2 vorgeworfen wird, er habe gewußt oder mindestens fahrlässig verkannt, daß die Speditionsfirma die ihr durch den Transport der Ockert-Sendung entstehenden Kosten durch eine überhöhte Umzugskostenrechnung wieder hereinholen würde, ließ sich dieser Vorwurf nicht erweisen. Das Schreiben des Soldaten vom 1. März 1973, wonach die für den Transport der Ockert-Sendung entstehenden Kosten in den "offiziellen Papieren" nicht erscheinen dürften, könnte zwar auch dahin ausgelegt werden, der Soldat habe die Firma bestimmen wollen, diese Kosten versteckt in der Umzugskostenabrechnung unterzubringen. Dieses Schreiben läßt sich aber auch so verstehen, der Soldat habe die Firma nur darauf hinweisen wollen, daß die Kosten nicht erstattungsfähig seien. Der Senat hat dem Soldaten geglaubt, er habe diese Wendung deshalb gebraucht, weil er bei der Einweisung für den Attaché-Dienst darüber belehrt worden sei, daß die sog. Ockert-Sendung zwar ein offizielles Umzugsgut sei, daß Kosten für einen notwendigen Vortransport aber nicht vom Bund übernommen werden würden und deshalb in den offiziellen Papieren nicht erscheinen dürften. Der Soldat hat dem Senat in der Berufungshauptverhandlung die entsprechenden Notizen über diese Belehrung vorgelegt, die er glaubhaft damals angefertigt hat. Unter diesen Umständen konnte der Vorwurf einer vorsätzlichen Schädigung des Dienstherrn nicht aufrechterhalten bleiben. Der Soldat hat aber auch nicht fahrlässig gehandelt. Die Speditionsfirma Kl. war ihm von einer Dienststelle der Bundeswehr als seriös empfohlen worden, und er brauchte daher nicht anzunehmen, daß sie eine überhöhte Umzugskostenrechnung erstellen würde. Wenn der Soldat auch keine gesonderte Rechnung für den Vortransport der Ockert-Sendung bekommen hat, so kann ihm doch nicht widerlegt werden, er habe angenommen, es handele sich um einen kostenlosen Firmenservice, wie er ihm auch von der Konkurrenzfirma Global angeboten worden sei, und zwar nicht nur kostenlos für ihr selbst, sondern auch für den Bund.

4.

Da die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts erfolglos war, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 131 Abs. 1 WDO sowie die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen nach § 132 Abs. 3 WDO dem Bund aufzuerlegen.