Bundesfinanzhof
Urt. v. 19.03.1991, Az.: IX R 55/85

Die Revision des FA führt zur Aufhebung des FG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Die Anschlußrevision des Klägers wird als unzulässig verworfen.

1.

Revision des FA

Die Revision des FA greift durch, weil das Urteil des FG § 21 Abs. 2 EStG verletzt.

Der gemäß § 21 Abs. 2 EStG einkommensteuerpflichtige Nutzungswert der Wohnung im eigenen Haus ist nach ständiger Rechtsprechung in der Weise zu ermitteln, daß einem zu schätzenden Rohmietwert die nachgewiesenen Werbungskosten gegenübergestellt werden. Zwar geht die Vorinstanz von den im Senatsurteil vom 30. April 1985 IX R 72/84 (BFH/NV 1986, 151) entsprechenden Erwägungen aus. Hiervon ist der Senat jedoch in der Grundsatzentscheidung vom 21. Januar 1986 IX R 7/79 (BFHE 146, 51, BStBl II 1986, 394) wieder abgerückt. Danach ist der Nutzungswert der eigenen Wohnung in einem besonders aufwendig gestalteten oder ausgestatteten Zweifamilienhaus anhand der Kostenmiete zu ermitteln, wenn sich eine für vergleichbare Objekte am Wohnungsmarkt erzielbare Miete nicht feststellen läßt oder die Marktmiete den besonderen Wohnwert der Wohnung nicht angemessen widerspiegeln würde. Für die Annahme der letztgenannten Fallgestaltung ist außer verhältnismäßig hohen Herstellungskosten des Gebäudes auch bedeutsam, ob wegen der besonderen Gestaltung oder Ausstattung des Grundstücks die Voraussetzungen für eine Bewertung des Grundstücks im Sachwertverfahren vorliegen. Ebenso entschied der Senat in den Urteilen vom 21. Janur 1986 IX R 27/83 (BFH/NV 1986, 456) und vom 26. Januar 1988 IX R 123/84 (BFH/NV 1988, 635). Auch in den Urteilen zu teilweise selbstgenutzten, teilweise vermieteten historischen Gebäuden, die unter Denkmalschutz stehen, ist der Senat vom Ansatz der Kostenmiete als naheliegend ausgegangen (Urteile vom 29. März 1988 IX R 55/83, BFH/NV 1988, 636, und vom 15. Januar 1991 IX R 21/89, nicht veröffentlicht). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

Soweit sich das FG demgegenüber auf § 8 Abs. 2 EStG beruft, läßt der Senat unerörtert, ob diese Vorschrift auf die Ermittlung des Nutzungswerts der Wohnung direkt oder analog anwendbar ist. Denn aus ihr ergibt sich der vom FG im Anschluß an das Sachverständigengutachten für Rechtens erachtete Ansatz der "erzielbaren" Miete nicht, da nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG allein auf die "üblichen Mittelpreise des Verbrauchsorts" abzustellen ist. Dagegen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung für den Ansatz der Marktmiete stets deren Ableitung aus der Vermietung vergleichbarer Wohnobjekte nicht nur in der näheren Umgebung gefordert (BFH-Urteile vom 10. August 1972 VIII R 82/71, BFHE 106, 543, BStBl II 1972, 883, und VIII R 80/69, BFHE 107, 199, BStBl II 1973, 10, und vom 11. Oktober 1977 VIII R 20/75, BFHE 123, 347, BStBl II 1977, 860). Hiervon ist die Vorinstanz rechtsfehlerhaft abgewichen.

Entgegen dem FG-Urteil ist es auch nicht zulässig, die als Werbungskosten in Betracht kommenden Aufwendungen entsprechend § 4 Abs. 5 Nr. 7 EStG zu kürzen, weil diese Bestimmung im Bereich der Überschußeinkünfte nicht gilt. Der Senat hat sich insoweit dem Urteil des VI. Senats vom 12. Januar 1990 VI R 29/86 (BFHE 159, 341, BStBl II 1990, 423) bereits angeschlossen.

Hiernach kann die Vorentscheidung keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht spruchreif; denn es fehlen tatsächliche Feststellungen, ob mit der Wohnung des Klägers vergleichbare Wohnungen vermietet werden und der ggf. dafür erzielbare Mietzins den vorliegenden Wohnwert angemessen widerspiegeln würde, sowie dazu, ob das Haus des Klägers besonders aufwendig gestaltet oder ausgestattet ist. Die Sache geht daher gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO an das FG zurück.

2.

Die Anschlußrevision des Klägers ist unzulässig.

Die nach Ablauf der Revisionsfrist eingelegte und daher unselbständige Anschlußrevision hätte innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung des FA eingelegt und begründet werden müssen (ständige Rechtsprechung seit dem BFH-Urteil vom 8. April 1981 II R 4/78, BFHE 133, 155, BStBl II 1981, 534). Das ist unstreitig nicht geschehen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 56 FGO wegen der Fristversäumnis kann dem Kläger nicht gewährt werden, weil die Frist nicht ohne Verschulden versäumt wurde; denn dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers hätte mit der Veröffentlichung des Urteils in BFHE 133, 155, BStBl II 1981, 534 die geänderte Rechtsprechung zur Fristwahrung im Fall der unselbständigen Anschlußrevision bekannt sein müssen. Das Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten muß sich der Kläger nach § 155 FGO i. V. m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (Senatsurteil vom 21. Oktober 1987 IX R 129, 131/84, BFH/NV 1988, 437).