Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.07.1951, Az.: 4 StR 431/51

Der Angeklagte ist wegen Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen - unter Auflösung der in einem abgetrennten Verfahren wegen Unterschlagung am 9. Januar 1951 erkannten Gesamtstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten Gefängnis und Einbeziehung der Einzelstrafen - zu einer neuen Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt worden.

Der Angeklagte, der ein Fuhrunternehmen seiner Ehefrau führt, reichte am 13. und 23. August 1948 bei der N. Bankgesellschaft in C. zwei Wechsel über 2.800 und 3.050 DM ein, die von seiner Frau ausgestellt und mit von ihm gefälschten Akzepten des Holzhändlers W. in Bergen und des Bauern Friedrich W. in Anderten-Misburg versehen waren. Die Bank schrieb die Wechselbeträge dem Konto der Ehefrau des Angeklagten gut, belastete das Konto aber wieder mit diesen Beträgen, als sich herausstellte, dass die Wechsel nicht in Ordnung waren.

Die Revision des Angeklagten, die auf Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts gestützt wird, hat Erfolg.

I.

Die Rüge, der Vorsitzende habe den Eröffnungsbeschluss entgegen der Vorschrift des § 243 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung nicht verlesen, greift bei der hier gegebenen Sachlage nicht durch. Die Anklageschrift ist zwar nach dem 1. Oktober 1950 bei dem Landgericht eingegangen, so dass der Eröffnungsbeschluss vom 23. Oktober 1950 zu verlesen war (vgl Art. 8 Nr. 114 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 - BGBl S 455 -), während nach dem Protokoll die Staatsanwaltschaft nur die Anklage vorgetragen hat. Das kann die Verlesung des Eröffnungsbeschlusses grundsätzlich nicht ersetzen, weil erst der Eröffnungsbeschluss den Gegenstand der Hauptverhandlung bestimmt und daher die mit dem Akteninhalt nicht vertrauten Mitglieder des Gerichts ebenso wie die Prozessbeteiligten durch seine Verlesung massgeblich über den Gegenstand der Anklage unterrichtet werden müssen, soweit es zum Verständnis der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme notwendig ist. Der Verstoss ist aber kein unbedingter Revisionsgrund in Sinne des § 338 StPO. Er rechtfertigt daher die Aufhebung des Urteils nur, wenn es auf ihm beruhen kann. Das wird in der Regel anzunehmen sein. Ausnahmsweise kann aber ein solcher Einfluss ausgeschlossen sein, wenn eine Gewähr dafür gegeben ist, dass die Beteiligten und die Mitglieder des Gerichts auf andere Weise erschöpfend über die den Gegenstand der Hauptverhandlung bildenden Beschuldigungen unterrichtet worden sind (vgl RGSt 8, 144;  10, 230,GA 62, 154;  66, 87; HRR 1933, 1719; 1938, 192). Diese Annahme ist im vorliegenden Fall gerechtfertigt.

Der Eröffnungsbeschluss war schon in der Hauptverhandlung vom 9. Januar 1951 verlesen worden, die zur Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung und Abtrennung des Verfahrens wegen der beiden Betrugsfälle führte. Hierdurch wurde der Eröffnungsbeschluss teilweise erledigt. Der Angeklagte wusste, dass die abgetrennten Betrugsfälle, so wie sie ihm in dem verlesenen Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt waren, in der neuen Verhandlung abgeurteilt werden würden. In der Verhandlung vom 3. April 1951 trug der Staatsanwalt die Anklage "nach Massgabe der Anklageschrift", also in enger Anlehnung an diese vor. Hierdurch wurden alle Prozessbeteiligte, auch das nunmehr anders besetzte Gericht, über die den Gegenstand der neuen Verhandlung bildenden Beschuldigungen in einer inhaltlich dem Eröffnungsbeschluss entsprechenden und daher jeden Irrtum ausschliessenden Weise unterrichtet. Bei der einfachen Sach- und Rechtslage kann daher weder die Verteidigung noch die Erkenntnis des Gerichts durch die Nichtbeachtung der Vorschrift des § 243 Abs. 2 StPO beeinflusst worden sein.

Der Verteidiger hatte ferner für die Unglaubwürdigkeit des Zeugen W. Rahmen der Schlussanträge einen Beweisantrag für den Fall gestellt, dass das Gericht nicht ohnehin zur Freisprechung gelangen sollte, über einen solchen Hilfsantrag kann das Gericht, entgegen der Annahme der Revision, nur im Zusammenhang mit der Urteilsberatung entscheiden. Daher bedarf es, wie allgemein anerkannt ist, keines besonderen Gerichtsbeschlusses nach § 244 Abs. 6 StPO; es genügt, wenn über den Antrag in den Urteilsgründen entschieden wird (RGSt 65, 351, JW 1932, 2262 Nr. 19). In dem Urteil hat das Landgericht zwar die Glaubwürdigkeit des Zeugen begründet, jedoch den Beweisantrag übergangen. Die Bedenken, die gegen dieses Verfahren bestellen, brauchen jedoch nicht erörtert zu werden, da die Sachbeschwerde des Angeklagten durchgreift.

Das Landgericht war rechtlich nicht gehindert, trotz seines starken Verdachts, dass der Angeklagte die Person des P. im Zusammenhang mit der angeblichen Wechselhingabe erfunden habe, für wahr zu unterstellen, dass ein Ausländer namens P. sich eine Zeitlang in einen Ausländerlager in Hannover aufgehalten und mit dem Angeklagten irgendwelche Geschäfte gemacht hat; ein Widerspruch ist hierin nicht zu finden. Es hat daher ohne Rechtsirrtum die Erhebung der hierfür angebotenen Beweise als unerheblich abgelehnt.

Unbegründet ist auch die Rüge, das Landgericht habe die Beweisaufnahme nicht auf alle gegenwärtigen Beweismittel erstreckt. Zu den Akten überreichte Schriftstücke werden erst dadurch zu "herbeigeschaffton" Beweismitteln im Sinne des § 245 StPO, dass ein Beteiligter in der Hauptverhandlung beantragt, sie zu benutzen. Die Bezugnahme auf diese Urkunden in der Anklageschrift genügt, nicht (RGSt 41, 4, 13). Ein solcher Antrag ist nach der Sitzungsniederschrift nicht gestellt worden.

Der Vorwurf, das Gericht habe die Aufklärungspflicht verletzt, ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nach dem Aufenthalt des Zeugen B. der nach der Behauptung des Angeklagten den Wechsel über 3.050 DM ausgestellt haben soll, waren entgegen der Annahme der Revision schon vor der Hauptverhandlung abgeschlossen und ergebnislos verlaufen. Der Zeuge war weder in dem in Hannover gelegenen Ausländerlager noch in Misburg oder Anderten aufzufinden. Sein Aufenthalt konnte auch nicht bei dem Gewährsmann G. ermittelt werden, da dieser nach den Angaben der Polizei weder den Angeklagten noch P. kennt. Zu einer Nachfrage bei dem polnischen Konsulat bestand kein Anlass, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben waren, dass es über den Aufenthalt des Zeugen unterrichtet sei. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht kann auch nicht - wie die Revision meint - darin gefunden werden, dass das Landgericht den Angeklagten nicht ausdrücklich gefragt hat, welchen Ersatz er von P. für den Wechsel erhalten habe; denn der Angeklagte hat seine angeblichen Beziehungen zu P. eingehend geschildert und dabei nur von der Bereitschaft P. gesprochen, ihn durch Ratenzahlungen und Sachwerte zu befriedigen, überdies handelt es sich bei den von der Revision beanstandeten Urteilsausführungen nur um Hilfserwägungen, auf denen die Urteilsfindung nicht beruht. Das Landgericht gründet seine Überzeugung, dass P. den Wechsel nicht ausgestellt habe, vielmehr auf die vom Bankbevollmächtigten G. überreichte Wechselabschrift, nach der die Ehefrau des Angeklagten Ausstellerin des Wechsels war, während der Name P. sich nicht auf dem Wechsel befand.

Ebenso unbegründet ist die Rüge, dass die Wechselabschriften, auf die das Urteil gestützt sei, ausweislich des Protokolls nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlungen gewesen seien. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Zeuge G. die Abschrift des Wechsels über 3.050 DM - offenbar zur Unterstützung seiner Aussagen - überreicht. Dieser Vorgang war somit Gegenstand der Hauptverhandlung. Dass er sich nicht auch aus dem Protokoll ergibt, ist unschädlich, da die Revision nicht auf Mängel des Protokolls gegründet werden kann. Die Abschrift des anderen Wechsels ist in den Urteilsgründen nicht erwähnt. Die Feststellung über den Inhalt der Wechsel beruht offensichtlich im wesentlichen auf der Zeugenaussage des Bankbevollmächtigten G.

II.

Die Prüfung der Sachbeschwerde, führt aber zu durchgreifenden Bedenken gegen den Bestand des Urteils.

Die Überzeugung von der Fälschung des Wechselakzeptes des Zeugen W. stützt das Landgericht auf die eidliche Aussage dieses Zeugen. Zur Unterstützung zieht es auch das Verhalten des Angeklagten heran. Diese Hilfserwägungen lassen keine Widersprüche und Denkfehler erkennen, wie die Revision glaubt. Der Umstand, dass ein Gläubiger gegen W. ein Offenbarungseidverfahren betrieb, nötigte den Angeklagten nicht, von der Geltendmachung seiner Forderung abzusehen und sich ohne weiteres damit abzufinden, dass der von W. angeblich akzeptierte Wechsel rediskontiert wurde. Ein Widerspruch ist auch darin nicht zu sehen, dass das Landgericht die Erklärung W., er habe die Strafanzeige erst erstattet, nachdem der Angeklagte die Begleichung seiner Schulden abgelehnt und seinerseits Forderungen gegen ihn erhoben habe, einleuchtend findet.

Nach den Urteilsfeststellungen hat die Bank die Wechselbeträge zunächst dem Bankkonto der Ehefrau des Angeklagten gutgeschrieben; aus dem Zusammenhang ist zu entnehmen, dass es sich wenigstens bei dem Wechsel über 2.800 DM um eine Diskontierung handelte, also um den Verkauf oder die Hingabe des Wechsels zur Darlehensgewährung, Zu einer Vermögensbeschädigung im Sinne des § 263 StGB gehört nicht notwendig eine Verringerung der Vermögenssubstanz; ihr kommt es gleich, wenn die durch Täuschung herbeigeführte Massnahme eine Vermögensgefährdung begründet, die jederzeit zu einer Verringerung des Vermögensbestandes führen kann. Das trifft für die Buchung auf einem laufenden Bankkonto in der Regel auch zu, da der Bankkunde den gutgeschriebenen Betrag jederzeit wieder abheben kann. Bei der Hereinnahme von Wechselakzepten muss jedoch - jedenfalls bei nicht bankfähigen Wechseln - davon ausgegangen werden, dass die Wechselsumme nur unter Vorbehalt der Nachprüfung der Bonität des Wechsels gutgeschrieben wird, der Kontoinhaber also trotz der Gutschrift über den Gegenwert erst verfügen kann, wenn die eingeholten Auskünfte die Sicherheit des Wechsels ergeben haben (RG JW 1929, 586 Nr 6; 1934, 1498 Nr. 15). In dieser Richtung enthält das Urteil keine Feststellungen. Der Sachverhalt zeigt indes schon, dass die Bank nach allgemeinem Brauch verfahren ist, indem sie zunächst über die Güte des Wechsels Erkundigungen einzog und das Konto alsbald wieder zurückbelastete. Es hätte bei diesem Sachverhalt noch der Feststellung bedurft, ob die Bank auch Vorsorge getroffen hat, dass der Angeklagte oder seine Ehefrau über den gutgeschriebenen Betrag nicht ohne weiteres verfügen konnten. In diesem Falle käme nur ein versuchter Betrug in Frage.

Die Feststellungen zum inneren Tatbestand reichen bisher ebenfalls nicht aus. Sie bestehen nur in der Wiederholung des Gesetzeswortlauts, der Angeklagte habe "in der Absicht" gehandelt, "sich oder seiner Ehefrau einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen". Hier wäre die Aufklärung erforderlich gewesen, welche Vorstellungen sich der Angeklagte, der erst seit Kriegsende das Geschäft seiner Frau führte, also möglicherweise zur Zeit der Tat - kurz nach der Währungsreform - nur geringe Erfahrungen im Bankverkehr hatte, über das Geschäftsgebaren der K. Bank bei Diskontierung von Wechseln und der Gutschrift von Wechselbeträgen auf einem laufenden Bankkonto gemacht hat und welchen Zweck er mit der Einreichung der Wechsel verfolgte. Dieser könnte darin bestanden haben, sich oder seine Ehefrau sofort in den Besitz des Gegenwertes durch Abhebung des Guthabens zu setzen oder eine Entlastung des möglicherweise überbelasteten Kontos herbeizuführen, tun eine vorzeitige Kündigung des Kontokorrentvertrages zu vermeiden. In diesen Fällen wäre die betrügerische. Absicht nicht zu bezweifeln.

Wegen dieser Lücken im Schuldspruch muss das Urteil aufgehoben und die Sache ans Landgericht zurückverwiesen werden.

Die Voraussetzungen für die nach § 79 StGB gebildete Gesamtstrafe hat das Urteil ausreichend dargetan. Es stellt fest, dass alle früheren Verurteilungen rechtskräftig sind und aus welchen Einzelstrafen die aufgelöste Gesamtstrafe gebildet war. An den ebenfalls mitgeteilten Daten der Urteile ergibt sich, dass die in dem gegenwärtigen Verfahren abgeurteilten Straftaten vor allen früheren Verurteilungen begangen worden sind, so dass nunmehr eine einheitliche Gesamtstrafe aus allen Einzelstrafen zu bilden war. Ob die früheren, sämtlich aufgelösten Gesamtstrafen gesetzlich zulässig waren (vgl RGSt 46, 179), ist bei dieser Sachlage belanglos. Die erkannte Gesamtstrafe bleibt auch hinter der Summe der Einzelstrafen zurück. Eine weitere Begründung der Höhe der Gesamtstrafe, die die Revision vermisst, war nicht erforderlich, zumal die Gesamtstrafe von drei Jahren trotz der hinzugekommenen beiden Einzelstrafen von sechs Monaten die letzte Gesamtstrafe nur um fünf Monate übersteigt.