Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.11.1989, Az.: VII ZR 16/89

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, Grundlage des im Dezember 1982 mündlich geschlossenen Vertrages über Lieferung und Verlegung von Fertigparkett seien die Angebote der Klägerin vom 10. September 1982 und 6. Dezember 1982 gewesen, auch wenn der Beklagte statt des ursprünglich angebotenen Parketts bereits fertig versiegeltes Parkett bestellt habe.

Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

II.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Klägerin habe in nicht verjährter Zeit Vergütung für ihre Ende 1982 abgeschlossenen Arbeiten verlangt. Zwar sei der Lauf der Verjährungsfrist nicht durch eine vertragliche Abrede der Parteien bis zur Rechnungserteilung gehemmt gewesen; auch sei die Einrede der Verjährung nicht treuwidrig erhoben.

Die Verjährungsfrist habe jedoch gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B erst am Ende des Jahres, in dem die Schlußrechnung erteilt worden ist, zu laufen begonnen und sei durch die Klageerhebung wirksam unterbrochen worden. Aufgrund der in den Angeboten der Klägerin vom 10. September 1982 und 6. Dezember 1982 enthaltenen Hinweise »Grundlage für die Arbeitsausführung ist in jedem Fall die VOB« seien die VOB-Regeln insgesamt anwendbar.

Die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) sei gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG auch wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Der Beklagte habe in ausreichender Weise Gelegenheit gehabt, sich zumutbar vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu verschaffen. Wenn er aufgrund der von der Klägerin geforderten Einbeziehung der VOB/B Einzelheiten über ihren Inhalt erwartete, so hätte er dies ihr gegenüber kundtun müssen. Strengere Anforderungen würden dem Geschäftsverkehr nicht gerecht.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

2. Die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung in Höhe von noch 3 789,79 DM nebst Zinsen ist gemäß den §§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 201 BGB verjährt. Denn die Verjährungsfrist hat mit dem 1. Januar 1983 zu laufen begonnen, so daß mit Ablauf des 31. Dezember 1984 Verjährung eingetreten ist. Für die Berechnung des Beginns der Verjährung ist § 16 Nr. 3 VOB/B nicht maßgeblich, da die VOB/B nicht Inhalt des im Dezember 1982 geschlossenen Vertrages geworden ist.

Die Frage, ob die VOB/B allein aufgrund eines Hinweises gegenüber einem mit ihr nicht vertrauten Auftraggeber wirksam i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG in einen Vertrag einbezogen werden kann, ist umstritten.

a) Der Senat brauchte darüber in seinem Urteil BGHZ 86, 135 [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82] nicht abschließend zu befinden. Er hat dort ausgeführt, der Verwender sei zwar grundsätzlich gehalten, seinem Vertragspartner die Kenntnisnahme von allen Bedingungen zu ermöglichen, die er dem Vertrage zugrunde legen wolle. Ein bloßer Verweis auf weitere, in dem verfügbaren Text nicht mitabgedruckte Bestimmungen reiche regelmäßig nicht aus, um auch sie in das Vertragswerk miteinzubeziehen. Anders sei es aber dann, wenn der Verwender mit Sicherheit erwarten dürfe, daß der Vertragspartner die vertraglichen Geschäftsbedingungen bereits kenne, etwa weil sie sich in seinem Geschäftszweig als Vertragsmuster durchgesetzt hätten und niemand in der Branche ohne Kenntnis dieser Bedingungen tätig sein könne. Deshalb genüge gegenüber einem im Baugewerbe tätigen Vertragspartner der Hinweis auf die Geltung der VOB/B, um sie in den Vertrag einzubeziehen (aaO S. 138).

Diese Entscheidung hat sich in erster Linie mit dem Vorliegen einer Ausnahme zu § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG befaßt. Vergleichbare Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Beklagte ist weder gewerblich im Baubereich tätig noch bei der Renovierung seiner Wohnung von einem Architekten beraten worden. Es sind auch keine hinreichenden Anzeichen dafür vorhanden, daß er im Baubereich ebenso bewandert ist wie die Klägerin als ausführende Auftragnehmerin. Er mag zwar als Hausmeister einer größeren Wohnanlage gelegentlich mit Handwerkern in Verbindung kommen, die ihrerseits mit dem Verwalter oder den Eigentümern der Wohnanlage Verträge auf der Grundlage der VOB/B schließen. Es kann auch als zutreffend unterstellt werden, daß er bei der Vergabe von Aufträgen einen gewissen Einfluß hat. Dies alles rechtfertigt jedoch nicht die Annahme besonderer Kenntnisse im Bauvertragsrecht, zumal ihm nach den unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts kein eigenes Beauftragungs- und Vorschlagsrecht zusteht.

b) Das Schrifttum läßt in diesen Fällen ganz überwiegend den bloßen Hinweis im Vertrag, es solle die VOB/B gelten, für eine wirksame Einbeziehung nicht ausreichen. Der Auftragnehmer, der die Geltung der VOB/B wolle, müsse von sich aus tätig werden, um dem Auftraggeber Gelegenheit zur Kenntnisnahme der VOB/B zu verschaffen, wobei allerdings unterschiedliche Anforderungen gestellt werden (Palandt/Heinrichs, BGB 48. Aufl. § 2 AGBG Anm. 3 a; Kötz in MünchKomm 2. Aufl. § 2 AGBG Rdn. 11; Soergel/U. Stein, BGB 11. Aufl. § 2 AGBG Rdn. 17; Staudinger/Schlosser, BGB 12. Aufl. § 2 AGBG Rdn. 31; Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG § 2 Rdn. 56; Ingenstau/Korbion, VOB 11. Aufl. Einleitung Rdn. 96; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB 5. Aufl. B § 1 Rdn. 4 d; Kiesel, VOB Teil B vor § 1 Rdn. 13; Werner/Pastor, Der Bauprozeß 5. Aufl. Rdn. 721 ff.; Locher, Das private Baurecht 4. Aufl. Rdn. 82; Kaiser ZfBR 1983, 253, 255; Merz BauR 1985, 47; Bartsch BB 1982, 1699, 1700; Bunte BB 1983, 732, 734; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 2. Aufl. § 23 Rdn. 242; Frikell/Glatzel/Hofmann, Bauvertragsklauseln und AGBG (1980) E 2.21; Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag 4. Aufl. Rdn. 23 k; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge (1987) Rdn. 28).

Die Gegenmeinung läßt - zumindest bei mündlich geschlossenen Verträgen - den Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und damit auf die VOB/B genügen. Sie hält es nicht immer für erforderlich, daß der Verwender über den ausdrücklichen Hinweis nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG hinaus den Kunden noch gesondert auf die Möglichkeit der Einsichtnahme verweist oder ihm den Text unaufgefordert vorlegt; andernfalls würde der Geschäftsverkehr mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen unnötig erschwert (so Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 5. Aufl. § 2 Rdn. 47 - für die VOB/B anders Hensen aaO Anhang §§ 9-11 Rdn. 903; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG § 2 Rdn. 14; Koch/Stübing, AGB § 2 AGBG Rdn. 32; Dietlein/Rebmann, AGB aktuell § 2 AGBG Rdn. 4, 5; Erman/H. Hefermehl, BGB 7. Aufl. § 2 AGBG Rdn. 12; Locher NJW 1977, 1801, 1802; Jagenburg, BauR-Sonderheft 1 1977 S. 1, 8 ff.).

c) Der Senat hält in Fortführung seiner Rechtsprechung den bloßen Hinweis in einem Angebot auf die Geltung der VOB/B bei nicht mit ihr vertrauten Auftraggebern für nicht genügend, um eine wirksame Einbeziehung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG zu bejahen (ebenso OLG Hamm BauR 1989, 480). Dies gebieten Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Vertragspartner soll Gelegenheit erhalten, sich bei Vertragsschluß mit dem Inhalt der VOB/B vertraut zu machen, damit er die Rechtsfolgen und die Risiken eines Vertragsschlusses abschätzen kann. Dies hat seinen hinreichenden Niederschlag in der Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drucks. 7/3919 S. 17/18) gefunden, wo es als notwendig bezeichnet wird, daß der Verwender seine Bedingungen offenlegt und seinen Vertragspartner auf die beabsichtigte Einbeziehung hinweist. Der Senat verkennt nicht den im Schrifttum häufig genannten Gesichtspunkt, die VOB/B werden ohnehin erst im Streitfall, nicht aber bei Vertragsschluß zur Kenntnis genommen. Darauf kann es aber bei der Auslegung der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG nicht ankommen. Mag das Anliegen des Gesetzgebers auch in vielen Fällen nicht erreicht werden, so zwingt es doch den Auftragnehmer als Verwender dazu, seinen Vertragspartner jedenfalls in die Lage zu versetzen, sich in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen und seine Informationsmöglichkeiten zu nutzen.

Das ist auch sach- und interessengerecht. Der Auftragnehmer wird nicht unangemessen dadurch beschwert, daß er für eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag Sorge zu tragen hat. In vielen Fällen wird nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 86, 135, 137 [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82]/139) bereits der Hinweis auf die Geltung der VOB/B im Vertrag genügen. In den verbleibenden Fällen aber ist es dem Auftragnehmer zuzumuten, seinem Vertragspartner die Kenntnisnahme der VOB/B gerade im Hinblick auf die nicht unbedeutenden Werte im Baubereich zu ermöglichen.

Die Klägerin durfte sich mithin hier mit dem bloßen Hinweis in ihren Angeboten, sie wolle ihre Arbeit in jedem Falle auf der Grundlage der VOB/B erbringen, nicht begnügen. Angesichts dessen brauchte der Senat die weitere Frage nicht zu entscheiden, auf welche Weise die Klägerin ihre Obliegenheit, dem Beklagten in zumutbarer Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen, hätte erfüllen müssen.