Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.02.1982, Az.: BVerwG 1 C 74.78
Untersagung der Ausübung eines Gewerbes ; Verschaffung unlauterer Wettbewerbsvorteile
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 02.02.1982
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 C 74.78
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1982, 11633
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Aachen - 23.03.1977 - AZ: 3 K 692/76
- OVG Nordrhein-Westfalen - 21.09.1978 - AZ: XIII A 832/77
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DokBer A 1982, 241-244
- GewArch 1982, 301
- GewArch 1983, 369
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung einer Verfügung, durch die gemäß § 35 Abs. 1 GewO eine Gewerbeausübung untersagt wurde, ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend (Änderung der Rechtsprechung).
- 2.
Zu den Voraussetzungen der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO.
Der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
am 2. Februar 1982
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heinrich und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Barbey, Dr. Dickersbach, Meyer und
Dr. Diefenbach
ohne mündliche Verhandlung
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. September 1978 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Die 1942 geborene Klägerin betrieb seit 1971 einen Rauchwareneinzelhandel mit Niederlassungen in A., D. und M. Zusammen mit ihrem Ehemann war sie ferner Teilhaberin weiterer Geschäfte dieser Branche. Infolge von Zahlungsschwierigkeiten gab die Klägerin im Dezember 1974 ihr Gewerbe auf. Ein Konkursantrag gegen die Klägerin wurde am 27. März 1975 mangels Masse abgewiesen. Die Klägerin hatte seinerzeit ca. 600.000 DM Schulden. Am 21. März 1975 meldete die Klägerin abermals einen Einzelhandel mit Rauchwaren in A. an. Auf Anregung einer ihrer Gläubiger leitete der Beklagte hierauf ein Gewerbeuntersagungsverfahren ein, in dessen Verlauf sich herausstellte, daß die Klägerin für die Kalenderjahre 1972 bis 1974 keine Einkommensteuererklärungen eingereicht hatte. Laut Auskunft des Finanzamts B. vom 19. Juni 1975 betrugen die Steuerrückstände ca. 200.000 DM. Die Schulden gegenüber der Berufsgenossenschaft für den Einzelhandel betrugen nach einer Mitteilung vom 30. Juni 1975 insgesamt 3.605,30 DM, bestehend aus Beitragsnachberechnungen für die Jahre 1971 bis 1973 und dem Gesamtbeitrag für das Jahr 1974. Die Beiträge der Genossenschaft mußten über Jahre hinweg stets zwangsweise beigetrieben werden; außerdem war gegen die Klägerin im November 1974 eine Ordnungsstrafe verhängt worden, weil sie jahrelang keine Nachweise für die Beitragsberechnung eingereicht hatte. Das Steueramt der Stadt A. bezifferte die Gewerbesteuerrückstände der Klägerin seit 1973 per 16. Oktober 1975 auf insgesamt 19.841,50 DM. Außer einer Einzelbuchung von 1.000 DM waren keine Einzahlungen geleistet worden.
Unter Bezugnahme auf diesen Sachverhalt untersagte der Beklagte mit Verfügung vom 21. November 1975 der Klägerin die weitere Ausübung des Gewerbes "Einzelhandel mit Rauchwaren (Pelzwaren)" und jegliche andere selbständige gewerbliche Tätigkeit. Außerdem forderte er sie auf, ihr Gewerbe in der A. Verkaufsstelle bei Unanfechtbarkeit des Bescheides einzustellen und die gewerberechtliche Abmeldung vorzunehmen. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte er die Betriebsschließung und die Beschlagnahme bzw. Wegnahme von Waren, Geschäftsunterlagen etc. im Wege unmittelbaren Zwanges an. Widerspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Am 15. Juli 1976 hat die Klägerin ihr Gewerbe abgemeldet. Das Berufungsgericht hob die Untersagungsverfügung und den Widerspruchsbescheid hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges auf und wies die Berufung im übrigen zurück. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:
Die Klägerin habe ihre öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten sowohl vor als auch nach Wiederaufnahme ihres Gewerbes in grober Weise verletzt. Hierdurch habe sie sich unlautere Wettbewerbsvorteile verschafft und der öffentlichen Hand die zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Mittel entzogen. Ob die Steuerschuld bei den Finanzämtern A. und B. von insgesamt etwa 580.000 DM einer genauen Überprüfung standhalte, könne dahinstehen; jedenfalls könne sich die Klägerin auf die Unrichtigkeit der Schätzungen nicht berufen, da sie die Schätzungen durch ihr säumiges Verhalten selbst erzwungen habe. Auch die Nichtabführung der Gewerbesteuer und die Säumigkeit gegenüber der Berufsgenossenschaft zeige den fehlenden Willen bzw. die fehlende Fähigkeit der Klägerin, sich den verbindlichen Vorschriften zu unterwerfen. Ein Eingehen auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin für die Zukunft erübrige sich angesichts der mit der Betriebsneueröffnung übernommenen Schulden von ca. 600.000 DM, der Ablehnung des Konkurses mangels Masse und des Umstandes, daß die Klägerin auch in der Folgezeit nicht in der Lage gewesen sei, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Die Gewerbeuntersagung sei demnach rechtmäßig und zum Schütze der Allgemeinheit erforderlich. Auch die Aufrechterhaltung der Untersagung trotz zwischenzeitlicher Betriebsaufgabe sei nicht zu beanstanden. Insoweit habe der Beklagte sein Ermessen noch in der mündlichen Verhandlung in zulässiger Weise betätigt. Auch die generelle Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sei Rechtens. Die nach ständiger Senatsrechtsprechung erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen (umfassende Unzuverlässigkeit, schwerer Fall, Anhaltspunkte für anderweitige gewerbliche Betätigung) seien gegeben. Die Klägerin habe über Jahre hinweg an verschiedenen Orten und in unterschiedlichen Rechtsformen Geschäfte betrieben, die zwar durchweg einer Branche zuzuordnen seien, nach Zahl und finanziellem Ausmaß jedoch durchaus die Befürchtung zukünftiger Betätigung in anderen Gewerbezweigen nahelegten. Ermessensfehler des Beklagten seien nicht zu erkennen. Er habe Ermessenserwägungen darüber angestellt, ob die Untersagung eines bestimmten Gewerbes ausreiche oder ob die Untersagung jeder gewerblicher Tätigkeit angezeigt sei. Die Androhung unmittelbaren Zwanges sei demgegenüber rechtswidrig, weil sie entgegen § 62 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW keine hinreichend bestimmbare Frist enthalte.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie bestreitet, persönlich unzuverlässig zu sein. Widrige Umstände hätten zu ihrer Zahlungsunfähigkeit geführt. Vor Geschäftsaufgabe habe sie erfolgreich ihre Pflichten erfüllt und im Laufe eines Jahres mindestens 20.000 DM an ihre Gläubiger bezahlt. Bei den Steuerschulden müsse bedacht werden, daß sie insbesondere 1972 wegen verschiedener Einbrüche Verluste habe hinnehmen müssen. Auch aus dem Konkursverfahren könne nicht auf ihre Unzuverlässigkeit geschlossen werden.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. September 1978, das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 23. März 1977, den Bescheid des Oberstadtdirektors der Stadt Aachen vom 21. November 1975 sowie den Bescheid des Regierungspräsidenten Köln vom 11. Mai 1976 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das Berufungsurteil.
Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er billigt das Berufungsurteil im Ergebnis, wendet sich aber gegen das Erfordernis positiver Anhaltspunkte für eine künftig anderweitige gewerbliche Tätigkeit.
II.
Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben.
Die Revision ist nicht begründet und war daher gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
Rechtlich bedenkenfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei sowohl die Ausübung des Gewerbes "Einzelhandel mit Rauchwaren" als auch die Ausübung jedes anderen Gewerbes zu Recht untersagt worden.
Der Klägerin mußte die Ausübung des von ihr tatsächlich betriebenen Gewerbes gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt werden, weil Tatsachen vorlagen, welche die Unzuverlässigkeit der Klägerin in bezug auf dieses Gewerbe dartaten, und weil die Untersagung zum Schütze der Allgemeinheit erforderlich war. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, daß er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts sowie die vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verwaltungsvorgänge lassen erkennen, daß die Klägerin weder willens noch in der Lage war, ihren Verpflichtungen als Gewerbetreibende ordnungsgemäß nachzukommen. Die Klägerin war bei Wiederaufnahme ihrer selbständigen Tätigkeit im Pelzgewerbe im Jahre 1975 wirtschaftlich völlig leistungsunfähig. Der Konkursantrag eines Gläubigers war mangels Masse abgelehnt worden, und die Schulden der Klägerin betrugen ca. 600.000 DM. Es widerspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer und redlicher Gewerbeausübung, bei dieser Sachlage eine gewerbliche Tätigkeit zu beginnen und damit das Vermögen der Gläubiger zu gefährden. Dabei kann es entgegen der Meinung der Revision nicht darauf ankommen, welche Umstände zu den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Klägerin geführt haben; denn der Klägerin wird nicht die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit als solche, sondern die Tatsache zur Last gelegt, daß sie aus ihrer Leistungsunfähigkeit nicht die angemessenen Folgerungen gezogen hat. Die Klägerin hat zudem in Widerspruch zu dem Verhalten eines zuverlässigen Gewerbetreibenden ihre steuerlichen Erklärungspflichten nicht oder nur verspätet erfüllt und durch die Säumigkeit gegenüber öffentlichen Kassen im allgemeinen und durch die Nichtabführung treuhänderisch überantworteter Lohnsteuerbeträge der Arbeitnehmer im besonderen einen gravierenden Mangel an sozialem Verantwortungsbewußtsein offenbart. Entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts war die Untersagung auch erforderlich, da keine andere Möglichkeit bestand, die Allgemeinheit vor den Gefahren zu schützen, die von der unzuverlässigen Klägerin ausgingen.
Wie sich die für die Gewerbeuntersagung relevanten Umstände nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens weiterentwickelt haben, ist für die Frage der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ohne Bedeutung. Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei einer Anfechtung der Untersagungsverfügung die Untersagungsvoraussetzungen noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen (vgl. BVerwGE 22, 16 [19 ff.]; 28, 202 [205 ff.] Urteil vom 13. März 1973 - BVerwG 1 C 36.71 - GewArch. 1973, 164 [165 f.]), ist durch die am 1. Mai 1974 in Kraft getretene (Änderungsgesetz zur GewO vom 13. Februar 1974, BGBl. I S. 161) Neufassung des § 35 Abs. 6 GewO die Grundlage entzogen worden. Nach dem nunmehr geltenden § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ist die Wiedergestattung der Gewerbeausübung von einem an die Behörde zu richtenden schriftlichen Antrag abhängig. Dieses Antragserfordernis schließt es aus, die für die Wiedergestattung relevanten Umstände im laufenden Anfechtungsprozeß zu berücksichtigen; denn muß das Verfahren nach Absatz 6 durch einen an die Behörde gerichteten Antrag eingeleitet werden, so kann es nicht ausreichen, wenn der Gewerbetreibende in dem Anfechtungsprozeß wegen der Gewerbeuntersagung seinem Begehren auf Wiedergestattung in einem an das Gericht gerichteten Schriftsatz Ausdruck gibt. Bis zum Inkrafttreten der vorerwähnten Novelle konnte die Rechtsprechung die für die Unzuverlässigkeitsbeurteilung maßgebenden Umstände, die nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens eintraten, deshalb noch im Rahmen der Entscheidung über die Anfechtung der Untersagungsverfügung berücksichtigen, weil sie von einem durch § 35 Abs. 6 GewO a.F. normierten antragsunabhängigen Anspruch des Gewerbetreibenden ausgehen konnte (vgl. BVerwGE 28, 202 [204]), nach Wegfall der Unzuverlässigkeitsgründe sein Gewerbe wieder ausüben zu dürfen. An der früheren Rechtsprechung, die die Gewerbeuntersagung hinsichtlich des maßgeblichen gerichtlichen Beurteilungszeitpunktes wie jeden anderen Dauerverwaltungsakt behandelte, hätte der Senat allerdings festhalten können, wenn sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ergäbe, daß die für die Unzuverlässigkeitsbeurteilung relevanten Umstände, die im Zeitraum zwischen Widerspruchsbescheid und Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung eintreten, dem Untersagungsverfahren, nicht aber dem Wiedergestattungsverfahren zuzuordnen seien. Für eine entsprechende Annahme bietet § 35 GewO indes keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Aus Sinn und Zweck der Novellierung von 1974 folgt geradezu das Gegenteil. Wie die Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 7/111 S. 6) beweist, sollte durch die Neufassung des § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO im Interesse einer Entlastung der Behörde erreicht werden, daß "nach erfolgter Untersagung" die Initiative zur Wiederzulassung vom Gewerbetreibenden ausgehen muß und die Behörde nicht zu prüfen hat, ob die Untersagungsgründe noch fortbestehen. Wenn die Behörde nach wie vor während des gerichtlichen Verfahrens ihre Entscheidung unter Kontrolle halten müßte, würde der von der Neuregelung angestrebte Entlastungseffekt nicht erreicht werden; denn gerade unter dem Druck des Prozeßrisikos wird die Behörde durch die entsprechende Amtspflicht belastet, wogegen sie nach Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung dem früheren Gewerbetreibenden in der Regel schon immer die Initiative überlassen konnte, die Wiedergestattung der Gewerbeausübung durchzusetzen. Nach Einfügung des Antragserfordernisses in § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO liegt dem § 35 GewO eine ebenso deutliche Trennung zwischen dem Untersagungsverfahren einerseits und dem Wiedergestattungsverfahren andererseits zugrunde, wie sie der Senat für das Ausländergesetz zwischen dem Ausweisungsverfahren und dem Verfahren auf erneute Gestattung des Aufenthalts konstatiert hat (vgl. BVerwGE 60, 133 [136 ff.]).
Da somit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht geprüft zu werden braucht, ob die Behörde im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Gewerbeuntersagung noch aufrechterhalten darf, ist es ohne Bedeutung, daß die Klägerin nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens ihre gewerbliche Tätigkeit aufgegeben hat. § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO ist nicht einschlägig, da sich diese Vorschrift nur auf die Zeit bis zum Abschluß des Verwaltungsverfahrens bezieht. Der Gegenmeinung in der Literatur, die den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO auch noch auf das gerichtliche Verfahren erstreckt (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rdnr. 89; Fuhr, GewO, § 35 Anm. 7, S. 46; Kienzle, Gewerbearchiv 1974, 253 [254]; Fröhler/Kormann, GewO, § 35 Rdnr. 9), kann nicht gefolgt werden. Teilweise erklärt sich diese Literaturmeinung aus der überholten Auffassung, die Untersagungsverfügung müsse während des gerichtlichen Verfahrens unter Kontrolle gehalten werden, teilweise übersieht sie, daß eine Verfahrenseinstellung, die § 35 Abs. 1 Satz 3 GewOüberflüssig machen will, immer nur als Folge einer Betriebsaufgabe während des Verwaltungsverfahrens in Betracht kommen kann, daß aber keine gerichtliche Entscheidung denkbar ist, die wegen der Betriebsaufgabe während des gerichtlichen Verfahrens zur Beseitigung der angefochtenen behördlichen Untersagungsverfügung und damit zu dem Ergebnis führt, dessen Verhinderung § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO dienen soll.
Das Berufungsgericht hat die angefochtene Untersagungsverfügung im Ergebnis auch zu Recht insoweit für rechtmäßig befunden, als der Klägerin über die Ausübung des von ihr betriebenen Gewerbes hinaus die Ausübung aller anderen Gewerbe untersagt worden ist. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO kann die Untersagung auch für einzelne andere oder für alle Gewerbe ausgesprochen werden, wenn die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Gewerbe unzuverlässig ist. Der Beklagte hat aus überzeugendem Grunde eine gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit der Klägerin angenommen. Die Klägerin hat Verpflichtungen verletzt, die für jeden Gewerbetreibenden gelten und nicht nur einen Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit haben.
Auch die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setzt die Erforderlichkeit der Untersagung voraus. Dies folgt schon zwingend aus dem Wortlaut der Regelung. Die Voraussetzungen für die Untersagung eines Gewerbes hat der Gesetzgeber in Satz 1 statuiert. Satz 2 schafft lediglich die Möglichkeit, die Ausübung auch solcher Gewerbe zu untersagen, die der Gewerbetreibende nicht ausübt. Zu den Untersagungsvoraussetzungen äußert sich Satz 2 nicht, sie ergeben sich ausschließlich aus Satz 1 und umfassen selbstverständlich auch den Inhalt des Sofern-Satzes. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung des Berufungsgerichts, § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sei nur anwendbar, wenn "es sich um einen schweren Fall von gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit handelt". Dies erweckt den falschen Eindruck, als genügten nicht Unzuverlässigkeit und Untersagungserforderlichkeit, vielmehr sei die Anwendung der Vorschrift von einer dritten Voraussetzung abhängig. Ist der Gewerbetreibende in bezug auf die betreffenden Gewerbe unzuverlässig und ist die Untersagung erforderlich, so darf die Behörde die Gewerbeausübung untersagen. Weitere Voraussetzungen brauchen nicht erfüllt zu sein.
Entsprechend dem zutreffenden gedanklichen Ansatz des Berufungsurteils ist die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO nur dann erforderlich, wenn von dem betreffenden Gewerbetreibenden ein Ausweichen in andere gewerbliche Tätigkeiten zu erwarten ist. Liegen Tatsachen vor, die eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf ein anderes Gewerbe dartun, ist aber nicht zu erwarten, daß der Gewerbetreibende jemals dieses andere Gewerbe ausübt, so ist die Untersagung der Ausübung dieses anderen Gewerbes weder zum Schütze der Allgemeinheit noch zum Schütze der in dem hypothetisch angenommenen Betriebe Beschäftigten erforderlich. Eine unzutreffende Antwort gibt das Berufungsurteil allerdings auf die Frage, welchen Grad an Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübung § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO für das Urteil verlangt, die erweiterte Gewerbeuntersagung sei erforderlich. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Ansicht, es müßten positive Anhaltspunkte dafür gegeben sein, daß der Betroffene nach der Untersagung des von ihm betriebenen Gewerbes eine andere selbständige gewerbliche Tätigkeit ausüben werde. Das Berufungsgericht hat hierbei die Bedeutung verkannt, die in dem in Rede stehenden Punkte dem akzessorischen Zusammenhang zwischen der Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zukommt. Eine erweiterte Gewerbeuntersagung ist nur zulässig, wenn - abgesehen von dem hier nicht interessierenden Fall des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO - in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt wird (so auch Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rdnr. 84; Sieg/Leifermann, GewO, § 35 Anm. 10; Fuhr, GewO, § 35, Anm. 6 a). Diese Abhängigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung von der Untersagung eines tatsächlich ausgeübten Gewerbes kommt sprachlich durch die zweimalige Verwendung des Wortes "auch" in Satz 2 des § 35 Abs. 1 GewO zum Ausdruck und wird zudem durch den historisch gewachsenen Gesetzeszweck bestätigt, in erster Linie tatsächlich ausgeübte Gewerbe zu erfassen und nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer solchen Untersagung zur Vermeidung des Ausweichens in andere Gewerbe das Verbot auf zukünftige mögliche gewerbliche Betätigungen zu erstrecken (vgl. Amtliche Begründung, BT-Drucks. 7/111, S. 5/6). Setzt aber die erweiterte Gewerbeuntersagung voraus, daß der Gewerbetreibende in bezug auf ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe unzuverlässig ist und daß die Untersagung dieser Gewerbeausübung auch erforderlich ist, so folgt die Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung schon daraus, daß der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerblichen Tätigkeit festhält; denn durch sein Festhalten an dem tatsächlich ausgeübten Gewerbe hat er regelmäßig seinen Willen bekundet, sich auf jeden Fall irgendwie gewerblich zu betätigen. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist deshalb unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbeausübung schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, daß der Gewerbetreibende das andere Gewerbe in Zukunft ausübt. Solche besonderen Umstände sind im vorliegenden Falle nicht ersichtlich.
Die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO steht im Ermessen der Behörde (vgl. Marcks, a.a.O., GewO, § 35, Rdnr. 86; Kienzle, a.a.O., 253 [256]; Fuhr, GewO, § 35 Anm. 6 a); Sieg/Leifermann, GewO, § 35 Anm. 10; a.A. Fröhler/Kormann, GewO, § 35 Rdnr. 8, 63). Auch wenn die erweiterte Gewerbeuntersagung erforderlich ist, sind noch verschiedene Grade der Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübung möglich. Orientiert sich die Verwaltung an diesen unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsprognosen bei einer Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, so benutzt sie einen noch hinreichend bestimmten und willkürfrei handhabbaren Maßstab. Ist ein Gewerbetreibender in bezug auf die andere - nicht ausgeübte - gewerbliche Betätigung unzuverlässig und ist die Untersagung auch hinsichtlich dieser Betätigung erforderlich, so ist eine Ermessensentscheidung, die von der Möglichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung Gebrauch macht, nicht rechtswidrig, wenn der Verwaltungsentscheidung zumindest konkludent die maßgebliche Erwägung entnommen werden kann, die anderweitige Gewerbeausübung sei so wahrscheinlich, daß sich die Untersagung auch darauf erstrecken soll. Eine Ermessenserwägung dieser Art läßt sich der angefochtenen Untersagungsverfügung entnehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 10.000 DM festgesetzt.
Prof. Dr. Barbey
Dr. Dickersbach
Meyer
Dr. Diefenbach