Das Schwurgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags und des versuchten Totschlags freigesprochen.

Mit ihren Revisionen rügen die Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger Theodor R. die Verletzung sachlichen Rechts; die Staatsanwaltschaft beanstandet außerdem das Verfahren.

I.

Auf die Verfahrensrüge kommt es nicht an, da die von beiden Beschwerdeführern erhobene Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.

II.

1.

Der Tatrichter hat dem Angeklagten zugebilligt, daß er in Notwehr (§ 53 StGB a.F. = § 32 StGB n.F.) gehandelt und sich dabei im Rahmen der erforderlichen Verteidigung gehalten habe. Bei dem der Tathandlung vorangehenden Streit zwischen R. und dem später getöteten Löschinger einerseits und dem Angeklagten andererseits war es darum gegangen, daß der Angeklagte die Lederjacke R., die er an sich genommen hatte, nicht herauszugeben bereit war; als R. und Lö. dies erkannten, drangen sie auf den Angeklagten ein, der sich dadurch nach Auffassung des Schwurgerichts einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff ausgesetzt sah (UA S. 31). Diesen Angriff habe der Angeklagte weder provoziert noch sonst verschuldet, da ihm "nicht vorzuwerfen" sei, "daß er als Beweisstück und als Sicherheit die Lederjacke R. zurückbehielt" (UA S. 34).

2.

Diese Darlegungen lassen nicht erkennen, ob sich das Schwurgericht der Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des beiderseitigen Handelns bewußt gewesen ist.

a)

Daß R. die Jacke dem Angeklagten etwa freiwillig als Pfand oder als Sicherheit überlassen hätte, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Zwar hatte R. die Jacke, als er das Lokal des Angeklagten vorübergehend verließ, auf Verlangen des Angeklagten zunächst im Lokal zurückgelassen, damit dieser "sicher gehen" konnte, daß R. - gegen den der Angeklagte Geldforderungen hatte - zurückkehrte (UA S. 9). Dieser Sicherungszweck war erledigt, als R. tatsächlich in das Lokal zurückkam; daß R. anschließend wieder den Gewahrsam an seiner Jacke hatte, ergibt sich zudem aus der Feststellung, daß er offenbar Gelegenheit hatte, Präservative aus dem im Lokal erbrochenen Automaten in seine Jacke zu stecken (UA S. 11).

b)

Der Angeklagte nahm nun gegen den Willen R. dessen Jacke "endgültig in seinen Gewahrsam" (UA S. 12). Daß er dazu unter dem Gesichtspunkt der Selbsthilfe (§ 229 BGB) berechtigt gewesen wäre, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Als "Beweisstück" (UA S. 34) durfte er sich die Jacke im Wege der Selbsthilfe nicht verschaffen; denn die Selbsthilfe nach § 229 BGB darf nicht über das hinausgehen, was durch ein rechtzeitiges Eingreifen von Polizei oder Gericht hätte erreicht werden können, darf also nicht zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten eingesetzt werden (BGHSt 17, 328, 330 f; BGB-RGRK 12. Aufl. § 229 Rdn. 12). Aber auch die Voraussetzungen dafür, daß der Angeklagte die Jacke R. als "Sicherheit" (UA S. 34) im Wege der Selbsthilfe an sich bringen durfte, sind dem Urteil nicht zu entnehmen; es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verwirklichung des dem Angeklagten gegen R. zustehenden Rückzahlungsanspruchs ohne Selbsthilfe vereitelt oder wesentlich erschwert worden wäre (§ 229 BGB), zumal der Anspruch des Angeklagten nicht auf Herausgabe dieser Jacke, sondern auf Rückzahlung einer Geldsumme gerichtet war.

c)

Ist aber nach den bisherigen Feststellungen davon auszugehen, daß der Angeklagte mit der Wegnahme der Jacke verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) verübt hat, dann durfte sich R. im Wege der Selbsthilfe des Besitzers der verbotenen Eigenmacht mit Gewalt erwehren (§ 859 Abs. 1 BGB) oder durfte die Jacke, wenn sie ihm bereits weggenommen war, dem Angeklagten mit Gewalt wieder abnehmen (§ 859 Abs. 2 BGB). Das nach dieser Vorschrift dem Besitzer zustehende Selbsthilferecht geht weiter als das nach § 229 BGB gegebene; es ist nicht dadurch bedingt, daß obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist (RG HRR 1934, 1282; RGZ 146, 182, 190), und ist auch nicht an die Voraussetzungen der Notwehr (§ 227 BGB) geknüpft (BGB-RGRK 12. Aufl. § 859 Rdn. 2). Ein Handeln in Besitzkehr ist daher nicht rechtswidrig und kann auf der Gegenseite nicht die Voraussetzungen für eine Notwehr begründen.

Ob und inwieweit R. Selbsthilfe als Besitzer übte, hat der Tatrichter nicht festgestellt, ebensowenig ob er sich dabei befugt der Hilfe anderer bediente. Aber auch wenn das Vorgehen R. und Lö. nicht vom Willen zur Selbsthilfe getragen war - wofür die Äußerung R. sprechen könnte: "Den mache ich heute noch naß" (UA S. 13) - oder wenn es weiter ging, als dies im Rahmen der Selbsthilfe zur Wegnahme der Jacke in Besitzkehr unbedingt erforderlich war (RG DJZ 1907 Sp. 360, 361; RG JW 1931, 2782; BGH WM 1968, 1356; Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl. § 859 Rdn. 4, 6, §§ 229-231 Rdn. 23), können angesichts der vom Angeklagten vorher verübten verbotenen Eigenmacht für die Wahl seines Verteidigungsmittels die Grundsätze maßgebend sein, die die Rechtsprechung für die Abwehr eines selbst verschuldeten Angriffs entwickelt hat (zuletzt ausführlich BGHSt 26, 143 m.Nachw.). In dieser Richtung ist bedeutsam die Feststellung des Schwurgerichts, daß der Angeklagte durch die Rückgabe der Lederjacke den Angriff möglicherweise hätte vermeiden können (UA S. 34).

3.

Da der Sachverhalt unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten nicht geprüft worden ist und die bisherigen Feststellungen für eine abschließende Würdigung nicht ausreichen, muß die Sache zurückverwiesen werden. Gegebenenfalls wird auch die Frage der Putativnotwehr oder des Notwehrexzesses zu erörtern sein.

III.

Mit dem Urteil ist auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft auch der Beschluß aufzuheben, der die Entschädigung des Angeklagten für die erlittene Untersuchungshaft anordnet (§ 8 Abs. 3 StrEG, § 464 Abs. 3 Satz 3 StPO).