Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.07.1977, Az.: 3 StR 246/77

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Da die Sachbeschwerde durchgreift, bedarf es keiner Erörterung der Verfahrensrügen.

In sachlicher Hinsicht hat der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme zur Revision ausgeführt:

"Das Schwurgericht ist rechtsfehlerhaft zu der Auffassung gelangt, der Angeklagte könne sich auf Notwehr nicht berufen, weil er nicht mit Verteidigungswillen gehandelt habe (UA S. 17).

Zwar trifft es zu, daß Notwehr nicht in Betracht kommt, wenn der Täter nicht mit Verteidigungswillen handelt (BGHSt 2, 111, 114; BGH bei Dallinger, MDR 1954, 335). Dieser Wille wird aber nicht dadurch ausgeschlossen, daß neben dem Zweck, der Rechtsgutsverletzung entgegenzutreten, Beweggründe anderer Art (wie Haß, Zorn, Wut oder das Streben nach Rache) eine Rolle spielen, wenn und solange sie den Zweck der Angriffsabwehr nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGHSt 3, 194, 198; BGH bei Dallinger, MDR 1972, 16; ständige Rechtsprechung, zuletzt Urteil vom 16. November 1976 - 1 StR 627/76 - mit weiteren Nachweisen).

Aus dem festgestellten Sachverhalt (UA S. 6/7) ergibt sich hier nicht, daß für den Angeklagten der Wille, seiner körperlichen Mißhandlung entgegenzutreten, keine Rolle gespielt haben kann. Der Sachverhalt enthält im Gegenteil Umstände, die für die gegenteilige Folgerung sprechen. Denn der Zeuge V. hatte den Streit provoziert und war auch als erster tätlich geworden, indem er dem Angeklagten zunächst einen Stoß und anschließend einen gezielten Faustschlag auf Mund- und Nasenpartie versetzte, durch den die Brille des Angeklagten entzwei ging und zwei Schneidezähne so gelockert wurden, daß sie später ausfielen. Als der Zeuge V. dem Angeklagten dann noch einen weiteren Stoß gab, zog dieser sein Messer und ging damit in drohender Haltung auf V. zu, um diesen "einzuschüchtern" (UA S. 20). Dieser wich jedoch nicht zurück, sondern versetzte dem Angeklagten einen weiteren Stoß. Nunmehr "führte der Angeklagte mit dem Messer einen nicht genau gezielten, nicht sehr wuchtigen Stich auf den Oberkörper des V." (UA S. 7). Der Angeklagte befand sich also objektiv in einer Notwehrlage und hat mit dem Messerstich das Maß der erforderlichen Verteidigung auch nicht überschritten. Denn er hat zunächst mit dem Messer nur gedroht und erst dann zugestochen, "als der ihm körperlich überlegene Zeuge V. sich durch die Drohung allein nicht einschüchtern ließ" (UA S. 13, 15, 18, 20). Dabei hat der Angeklagte von dem Messer "nur eingeschränkt Gebrauch gemacht", da er "nicht genau gezielt" und "nicht sehr wuchtig" gestochen hat (UA S. 7, 16). Das hielt sich im Rahmen der erlaubten Verteidigung (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1976 - 1 StR 627/76 - mitgeteilt bei Holtz, MDR 1977, 281). Wenn sich der Angeklagte aber nach alledem objektiv in einer Verteidigungslage befunden und das Maß der erforderlichen Verteidigung nicht überschritten hat, bedarf die Feststellung, daß sein Handeln gleichwohl nicht auch vom Verteidigungswillen getragen war, irgendeines Anhaltspunktes, dessen Würdigung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht nachgeprüft werden kann; andernfalls ist nicht auszuschließen, daß es sich um eine bloße Vermutung handelt, die als Grundlage tatrichterlicher Überzeugungsbildung nicht ausreicht.

Solche Anhaltspunkte hat das Schwurgericht hier nicht festgestellt. Es hat nur darauf hingewiesen (UA S. 17), daß der Angeklagte zunächst mit dem Messer gedroht und dann sofort zugestochen habe, als ihm V. dennoch einen Stoß an die Schulter versetzt habe. Bei diesem Verhalten handelt es sich aber, wie dargelegt, um ein objektiv erlaubtes Verteidigungsverhalten. Es deutet daher nicht auf einen Angriffswillen hin, zumindest reicht es nicht aus, um daraus auf das Fehlen jeglichen Verteidigungswillens zu schließen.

Das Schwurgericht hat seine Schlußfolgerung von dem mangelnden Verteidigungswillen des Angeklagten ferner auf dessen Einlassung gestützt (UA S. 17), daß er sich grundsätzlich nie habe anfassen oder beleidigen lassen, sondern immer "draufgehauen" habe, "wie Karl der Nackte", wenn einer ihn angegriffen habe (UA S. 13, 15, 18). Aber auch damit hat der Angeklagte nur beschrieben, wie er sich gegen Angreifer zu wehren pflegte. Seine Äußerung gibt daher nichts dafür her, daß er dabei nicht mit Verteidigungswillen gehandelt hat. Daß sich schließlich der Angeklagte nicht selbst auf Notwehr berufen hat, besagt insoweit ebenfalls nichts. Dies konnte der Angeklagte deshalb nicht, weil er bestritten hatte, vorsätzlich zugestochen zu haben (UA S. 13)."

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei. Sie führen zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang. Die neue Hauptverhandlung wird der Schwurgerichtskammer Gelegenheit geben, genauere Feststellungen über die Gründe zu treffen, die den Angeklagten zur Tat bewogen haben. Dabei wird noch zu berücksichtigen sein, daß der Angeklagte nur einen einzigen Stich mit dem Messer geführt und dann sofort von dem als stark und streitsüchtig geltenden (UA S. 5) Verletzten abgelassen hat. Auch das könnte dafür sprechen, daß sein Verhalten nicht von "Aggressionstendenzen" (UA S. 15) beherrscht, sondern vornehmlich dazu bestimmt war, den Zeugen Vogel in die Schranken zu weisen. Eine solche Motivation schließt den Willen zur Verteidigung mit ein.

Sollte die Schwurgerichtskammer aufgrund der neuen Verhandlung wiederum einen Verteidigungswillen des Angeklagten verneinen, so wäre immerhin noch zu prüfen, ob nach Sachlage nicht ein Rücktritt vom Versuch des Totschlags in Betracht zu ziehen ist. Auch für die Beurteilung dieser Frage kommt es entscheidend darauf an, welche Vorstellungen der Angeklagte hatte, als er auf den Zeugen V. einstach (vgl. BGHSt 22, 330, 332 ff). Möglicherweise war mit diesem Stich aus der Sicht des Angeklagten alles getan, was ihm zur Verwirklichung seines Vorhabens als erforderlich erschien. In diesem Falle wäre der Versuch beendet. Hat er aber davon abgesehen, weiter zuzustechen, obwohl dies zunächst im Rahmen seines Tatentschlusses lag, so kommt es darauf an, wie er die Wirkung des ersten Stiches einschätzte und weshalb er einhielt. Insoweit dürfte von Bedeutung sein, daß das Opfer unmittelbar nach der Tat keine auf eine schwerwiegende Verletzung hinweisende Reaktion zeigte, sich sogar neben den Angeklagten auf die Bank setzte und erst dann auf seine Stichwunde aufmerksam machte. Mit alldem hat sich das Schwurgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl eine solche Erörterung zumindest nahelag.