1 Allgemein

Der öffentliche Arbeitgeber ist bei der Einstellung eines Arbeitnehmers oder Beamten (auch Beförderung) an die Grundsätze der Bestenauslese gemäß Art 33 Abs. 2 GG gebunden. Alleinige Kriterien dürfen danach Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sein. Dies gilt ebenfalls für die Einstellung von Auszubildenden.

Begriffsbestimmungen (u.a. LAG Düsseldorf 04.01.2022 - 14 Sa 822/21):

• Eignung: Dabei erfasst "Eignung" im engeren Sinne insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt bzw. eine bestimmte Tätigkeit im öffentlichen Dienst von Bedeutung sind.

• Befähigung: Die "Befähigung" zielt auf allgemein der Tätigkeit zugutekommende Fähigkeiten wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung.

• Fachliche Leistung: "Fachliche Leistung" bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach (vgl. BVerfG 23.06.2015 - 2 BvR 161/15; BVerfG 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12; BVerfG 27.05.2013 - 2 BvR 462/13; BAG 29.04.2021 - 8 AZR 279/20).

2 Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts werden erfasst

Auch eine Anstalt des öffentlichen Rechts unterliegt der Verpflichtung aus Art 33 Abs. 2 GG (LAG Köln 16.09.2021 - 6 Sa 160/21). "... Dieses subjektive Recht der Bewerber begründet eine ausschließliche Verpflichtung des Staates und seiner Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Nur diese als Träger hoheitlicher Gewalt werden verpflichtet. Gleichgültig ist, ob es um ein Stellenbesetzungsverfahren zur Besetzung einer Beamten- oder einer Stelle im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst geht (ArbG Köln 13.01.2021 - 2 Ga 2/21; BAG vom 12.12.2017 - 9 AZR 152/17)."

3 Anforderungsprofil

Maßstab für die Bestenauslese ist das Anforderungsprofil, sofern es die Anforderungen an die Stelle wiedergibt (LAG Düsseldorf 04.01.2022 - 14 Sa 822/21): "Dabei ist es grundsätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, dass der öffentliche Dienstherr bzw. der öffentliche Arbeitgeber ein Anforderungsprofil erstellt, mit dessen Hilfe ungeeignete von grundsätzlich geeigneten Bewerbern gesondert werden.

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung dabei nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss also dem Grundsatz der "Bestenauslese" Rechnung tragen und im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11; BAG 07.04.2011 - 8 AZR 679/09)".

Gestaltung des Anforderungsprofils:

"Inhaltlich ist das Anforderungsprofil so auszugestalten, dass die von vornherein als unzulässig ausscheidenden Bewerber tatsächlich weniger geeignet sind als die durch das Anforderungsprofil zugelassenen Bewerber. Das Anforderungsprofil darf also nur darauf abzielen, eindeutig ungeeignetere Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen" (BAG v. 15.03.2005 - 9 AZR 142/04).

Festlegung eines bestimmten Abschlusses / einer bestimmten Note als Anforderung(BAG v. 29.04.2021 - 8 AZR 279/20):

"Die Festlegung der Erforderlichkeit eines Abschlusses ist - unabhängig von der konkreten Note bzw. einem konkreten Punktwert - immer leistungsbezogen und wird insoweit den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich gerecht (29.04.2021 - 8 AZR 279/20). Allerdings muss die Vorschaltung eines derartigen konstitutiven Anforderungsmerkmals immer daraufhin überprüft werden, inwieweit es andere - ähnlich gewichtige - Beurteilungsgesichtspunkte von vornherein gänzlich entwertet, unabhängig davon, wie lange ein Examen zurückliegt oder welche praktischen Erfahrungen ein Bewerber hat (vgl. die Bedenken für die Festlegung einer Mindestexamensnote als Zugangsvoraussetzung (OVG NRW v. 26.01.2021 - 6 B 922/20)".

Abgrenzung konstitutive und deskriptive Merkmale im Anforderungsprofil (OVG Sachsen 07.02.2013 - 2 B 391/12):

"Als konstitutiv erweisen sich diejenigen Merkmale, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, eindeutig und unschwer festzustellen sind. Deskriptiver Natur sind hingegen solche Merkmale, die entweder nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie lediglich vom Dienstherrn erwünscht sind) oder die schon ihrer Art nach nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten bejahend oder verneinend festgestellt werden können. Letztere Merkmale erschließen sich erst auf Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils (...). Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichenden Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst auf der (nachgelagerten) Ebene der eigentlichen Auswahlentscheidung zwischen jenen Bewerbern Bedeutung erlangen, die die geforderten konstitutiven Merkmale erfüllen. Die Nichterfüllung eines - zulässigerweise geforderten - konstitutiven Merkmals gebietet es hingegen dem Dienstherrn, den Bewerber bei der Auswahlentscheidung unberücksichtigt zu lassen. Ob ein Bewerber die konstitutiven Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt, unterliegt dabei der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerwG 16. August 2001)".

4 Keine Bevorzugung von durch § 7 AGG geschützten Personengruppen

Dem Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG sind auch die durch das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG geschützten Personengruppen unterworfen. Ein schwerbehinderter Bewerber hat daher, auch wenn er das Anforderungsprofil einer ausgeschriebenen Stelle erfüllt, keinen Anspruch auf Bevorzugung im Sinne einer vorrangigen Auswahl trotz besserer Eignung eines Mitbewerbers (VGH Baden-Württemberg 04.05.2020 - 4 S 672/20).

5 Entscheidungsfindung, wenn alle Bewerber das Anforderungsprofil erfüllen

"Unzutreffend ist bereits die Grundannahme des Klägers, auch die endgültige Auswahlentscheidung des Dienstherrn dürfe nur anhand der im Anforderungsprofil ausdrücklich genannten Eignungsmerkmale erfolgen. Werden mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, bedarf es im Gegenteil naturgemäß weiterer Differenzierungskriterien, um zwischen ihnen eine Auswahlentscheidung treffen zu können. Die Erfüllung der (Mindest-)Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle besagt zwar, dass die Bewerber für diese Stelle grundsätzlich geeignet, mitnichten aber, dass alle Bewerber hierfür auch gleich geeignet wären. Daher erlangen in diesem Fall Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung" (VGH Baden-Württemberg 04.05.2020 - 4 S 672/20).

6 Ermessen bei im Wesentlicher gleicher Eignung

"Ergibt der Leistungs- und Eignungsvergleich nach den Gesamturteilen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie nach deren Ausschärfungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen er zur Bestenauslese heranzieht. Der Vorerfahrung eines Bewerbers kann dabei besondere Bedeutung beigemessen werden, wenn hiermit die Erwartung verbunden ist, den neuen Aufgaben mit geringerer Einarbeitungszeit gerecht zu werden" (VGH Hessen, 30.11.2021 - 1 B 1574/21).

7 Beurteilungen nach unterschiedlichen Beurteilungssystemen

"Als Instrument zur Qualifikationsfeststellung von Bewerbern im Rahmen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG hat ein Assessment-Center nicht den gleichen Erkenntniswert wie dienstliche Beurteilungen/Arbeitszeugnisse, da Erkenntnisse aus einem Assessment-Center als Momentaufnahmen lediglich Aussagen zu Eignung und Befähigung, nicht aber zur fachlichen Leistung ermöglichen.

Beruhen Beurteilungen von Bewerbern auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen, hat der für die Auswahl zuständige Dienstherr einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden, auf dessen Grundlage er die Qualifikationseinschätzungen der Bewerber miteinander vergleichen kann (...) Konstitutive Merkmale eines Anforderungsprofils müssen objektiv und ohne zusätzliches Werturteil des Dienstherrn eindeutig und unschwer festgestellt werden können" (VGH Hessen 16.04.2020 - 1 B 2734/18).

8 Keine Manipulation des Auswahlverfahrens

"Die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens darf den Bewerbungsverfahrensanspruch nicht vereiteln oder unangemessen erschweren. In diesem Zusammenhang darf der Dienstherr seine Organisationsgewalt nicht gezielt einsetzen, um eine Auswahlentscheidung zu Gunsten oder zu Lasten eines Bewerbers zu steuern" (OVG Niedersachsen 03.11.2021 - 5 ME 80/21).

9 Nichterfüllung des Anforderungsprofils durch einen schwerbehinderten Bewerber

BAG 29.04.2021 - 8 AZR 279/20:

"Erfüllen schwerbehinderte bzw. ihnen gleichgestellte behinderte Menschen nach ihren Bewerbungsunterlagen zweifelsfrei eine zulässig bestimmte und im Anforderungsprofil ausdrücklich und eindeutig bezeichnete fachliche Eignungsanforderung - wie etwa die Absolvierung eines zulässig geforderten Ausbildungsabschlusses mit einer bestimmten Mindestnote - nicht, reicht dies allein nicht aus, um den Arbeitgeber nach § 165 Satz 4 SGB IX von der in § 165 Satz 3 SGB IX bestimmten Verpflichtung zu befreien, den Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. (...) Der Arbeitgeber muss auch darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass er andere Bewerber/innen, die ebenso insoweit das Anforderungsprofil nicht erfüllten, weder zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen noch letztlich eingestellt hat."

10 Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers

Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers (LAG Düsseldorf 04.01.2022 - 14 Sa 822/21):

"Schließlich ist zu beachten, dass dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG und damit auch bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein Beurteilungsspielraum zusteht, der nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt (BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11)."

11 Rechtsschutz

Der Rechtsschutz erfolgt durch eine Konkurrentenschutzklage.