Die Rüge, das Schwurgericht habe das in der Hauptverhandlung am 13. Februar 1969 gegen die Berufsrichter und Geschworenen angebrachte Ablehnungsgesuch der Verteidiger zu Unrecht als unzulässig abgelehnt, führt zur Aufhebung des Urteils.

Die Verteidiger haben mit dem genannten Gesuch die Berufsrichter Landgerichtsdirektor Dr. Sc., Landgerichtsrat S., Landgerichtsrat G. "und die Damen und Herren Geschworenen, deren Namen aus der Sitzungsniederschrift ersichtlich sind", wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Gesuch leitet die Besorgnis der Befangenheit daraus her, daß in der Hauptverhandlung am 12. Februar 1969 unmittelbar vor der Vertagung der Verhandlung auf den 13. Februar 1969 nach der Beweisaufnahme sowie vor den Schlußausführungen der Verteidiger und dem letzten Wort des Angeklagten ein Beschluß des Schwurgerichts verkündet worden ist, durch welchen die dem Angeklagten gewährte Haftverschonung u.a. mit der Begründung widerrufen wurde, der Angeklagte müsse nach dem Ergebnis der zweitägigen Hauptverhandlung mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe rechnen, er sei - auch nach dem Gutachten der beiden medizinischen Sachverständigen - außergewöhnlich labil, besitze nur geringe Willenskraft, neige aber zu Kurzschlußhandlungen dergestalt, daß er sich unangenehmen Situationen durch Verlassen seines Lebenskreises entziehe. Das Gesuch meint, mit der Behauptung, der Angeklagte müsse nach dem Ergebnis der zweitägigen Hauptverhandlung mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe rechnen, habe das Schwurgericht über Schuld und Strafe vorweg entschieden, und macht geltend, keiner der Sachverständigen habe den Angeklagten als außergewöhnlich labil bezeichnet und erklärt, der Angeklagte neige dazu, sich unangenehmen Situationen durch Verlassen seines Lebenskreises zu entziehen. Zur Glaubhaftmachung nimmt das Gesuch auf dienstliche Äußerungen der Berufsrichter und Geschworenen und einzuholende Äußerungen der namentlich genannten Sachverständigen Bezug.

Das Schwurgericht hat das Gesuch in der Hauptverhandlung am 20. Februar 1969 "als unzulässig abgelehnt". Es ist der Auffassung, daß das Gesuch sich in Wahrheit gegen das Gericht als Ganzes richte und der Ablehnungsgrund durch Bezugnahme auf dienstliche Äußerungen der Berufsrichter und Geschworenen wegen deren Pflicht, das Beratungsgeheimnis zu wahren, nicht glaubhaft gemacht werden könne. Bei dieser Entscheidung haben alle abgelehnten Berufsrichter und Geschworenen mitgewirkt.

Das Schwurgericht hat das Ablehnungsgesuch zu Unrecht als unzulässig beurteilt. Es richtet sich nicht gegen das Schwurgericht als Ganzes, sondern gegen dessen einzelne Mitglieder. Das ergibt sein Inhalt. Der Angeklagte wußte und weiß nicht, welche Berufsrichter und Geschworenen dem Beschluß, aus dem die Besorgnis der Befangenheit hergeleitet wird, zugestimmt haben. Die Besorgnis der Befangenheit konnte und kann sich daher auf jeden einzelnen Berufsrichter und Geschworenen beziehen, der bei dem Beschluß mitgewirkt hat. Die Behauptungen des Gesuchs über den genannten Beschluß, den Zeitpunkt seiner Verkündung und die Erklärungen der Sachverständigen in der Hauptverhandlung konnten und können auch durch dienstliche Äußerungen der Berufsrichter und Geschworenen glaubhaft gemacht werden. Der Berufsrichter oder Geschworene, der sich nur hierüber äußert, verletzt dadurch noch nicht das Beratungsgeheimnis. Da das Gesuch hiernach nicht unzulässig war, durften bei der Entscheidung über das Gesuch auch nicht die abgelehnten Berufsrichter und Geschworenen mitwirken. Es hätten andere Richter darüber entscheiden müssen.

Der bloße, von der Revision eines Angeklagten gerügte Umstand, daß ein nicht ordnungsgemäß besetztes Gericht ein Ablehnungsgesuch des Angeklagten oder seines Verteidigers zu Unrecht als unzulässig verworfen hat, führt allerdings nicht unbedingt zur Aufhebung des Urteils. Ob und unter welchen Voraussetzungen das Revisionsgericht in einem solchen Falle berechtigt oder gar verpflichtet ist, zunächst zu prüfen, ob das Gesuch begründet war, braucht der Senat indessen im vorliegenden Falle nicht allgemein zu entscheiden. Eine Verpflichtung, dies zu prüfen, besteht hier jedenfalls nicht, weil es an der für eine solche Prüfung erforderlichen tatsächlichen Grundlage fehlt. Die in dem Ablehnungsgesuch behauptete Tatsache, daß keiner der Sachverständigen die im Beschluß des Schwurgerichts vom 12. Februar 1969 verwerteten Erklärungen abgegeben habe, kann - sei es für sich, sei es in Verbindung mit dem übrigen Inhalt des Beschlusses - sehr wohl die Auffassung rechtfertigen, daß der Angeklagte besorgte und auch besorgen konnte, die Berufsrichter und Geschworenen seien nicht mehr unbefangen. Auch insoweit hatten die Verteidiger sich in dem Ablehnungsgesuch zur Glaubhaftmachung u.a. auf dienstliche Äußerungen der Berufsrichter und Geschworenen bezogen. Die abgelehnten Berufsrichter und Geschworenen hatten sich nach den §§ 26 Abs. 3 und 31 StPO hierüber dienstlich zu äußern. Der Angeklagte und seine Verteidiger waren unter den Voraussetzungen des § 33 StPO hierzu zu hören. Alles dies ist nicht geschehen. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, insoweit nachzuholen, was das Tatgericht aus Rechtsirrtum unterlassen hat.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Urteil auf den dargelegten Mängeln beruht.

Die Entscheidung BGHSt 18, 200 steht der hier vertretenen Rechtsansicht nicht entgegen. Sie sagt nur, der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO sei nicht schon deshalb gegeben, weil das Ablehnungsgesuch von einem unvorschriftsmäßig besetzten Gericht als unbegründet verworfen worden ist. Es komme vielmehr - ebenso wie bei einem irrtümlich als unzulässig verworfenen Ablehnungsgesuch - darauf an, ob das Gesuch sachlich gerechtfertigt war. Das schließt nicht aus, daß das Revisionsgericht in einem Falle, in dem es die Frage, ob das Gesuch sachlich gerechtfertigt war, mangels ausreichender tatsächlicher Beurteilungsgrundlagen nicht ohne weiteres beantworten kann, einen bedingten Revisionsgrund als gegeben erachtet und, falls das Urteil hierauf beruhen kann, dieses aufhebt. Die in BGHSt 18, 200 zitierten Entscheidungen BGH 2 StR 265/59 vom 9. Dezember 1959 und 4 StR 477/61 vom 10. August 1962 stehen ebenfalls nicht entgegen. Keine dieser Entscheidungen besagt, daß das Revisionsgericht verpflichtet wäre, zu prüfen, ob das Ablehnungsgesuch begründet war. In der zuletzt genannten Entscheidung wird eine solche Verpflichtung ausdrücklich verneint.