Der Angeklagte fuhr in der Nacht zum 1. Oktober 1971 nach Alkoholgenuß mit seinem Personenkraftwagen auf der B 26 bei nebeligem Wetter mit einer Geschwindigkeit von etwa 50 km/st den in gleicher Richtung gehenden, sein Fahrrad rechts neben sich herschiebenden, erheblich angetrunkenen Hans D. an und verletzte ihn schwer. Daß er irgendwie schuldhaft zu diesem Unfall beigetragen hat, ist nicht erwiesen, auch nicht, daß er fahruntüchtig war oder sich sonst vorschriftswidrig verhalten hat. Es ist nicht ausgeschlossen, daß D. "so kurz vor dem Angeklagten in dessen Fahrbahn hineinlief oder hineinschwankte, daß der Unfall für den Angeklagten bei den gegebenen Umständen unvermeidbar war" (UA 77). Der Angeklagte hielt an, lief etwa 25-30 m auf der Straße zurück und rief laut "Hallo", als er niemanden sah. Da er keine Antwort erhielt, setzte er einige Minuten später seine Fahrt fort, obwohl er auch weiterhin damit rechnete, einen Menschen angefahren und so schwer verletzt zu haben, daß dieser möglicherweise hilflos auf der Fahrbahn lag und deshalb auf der stark befahrenen Straße durch andere Kraftfahrzeuge in erhebliche Gefahr geriet; damit, daß dieser Mensch tödlich verletzt werden könnte, rechnete er nach seiner insoweit unwiderlegten Einlassung nicht. D., der - zunächst bewußtlos - quer auf der rechten Fahrbahn lag und sich infolge seiner Verletzungen auch später nicht allein aus seiner hilflosen Lage befreien konnte, wurde einige Zeit danach, bevor Hilfsmaßnahmen anderer Kraftfahrer wirksam geworden waren, von einem Lastkraftwagen überfahren und tödlich verletzt.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Aussetzung nach § 221 Abs. 1 und 3 StGB in Tateinheit mit Unfallflucht in einem besonders schweren Fall (§ 142 Abs. 1 und 3 StGB) zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von vier Jahren entzogen und seinen Führerschein eingezogen. Seine Revision, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen gehen fehl.

1.

Das Schwurgericht hat den Hilfsbeweisantrag des Verteidigers auf Anhörung eines Psychologen als weiteren Sachverständigen zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten aus den im § 244 Abs. 4 StPO vorgesehenen Gründen abgelehnt. Ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich. Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht mußte sich dem Schwurgericht die Anhörung eines Psychologen nicht aufdrängen.

2.

§ 261 StPO ist ebenfalls nicht verletzt. Nach den Urteilsgründen (UA 53, 54) ist die Einlassung des Angeklagten vor der Polizei nicht durch unzulässige Verwertung einer nicht verlesenen Niederschrift, sondern ordnungsmäßig dadurch in die Hauptverhandlung eingeführt worden, daß der Vernehmungsbeamte sie, zum Teil wörtlich, in der Hauptverhandlung als Zeuge wiedergegeben hat.

3.

Die Rüge aus § 264 StPO ist offensichtlich unbegründet.

II.

Die Sachbeschwerde ist teilweise begründet.

Bedenken gegen die Verurteilung wegen Unfallflucht in einem besonders schweren Fall (§ 142 Abs. 1 und 3 StGB) bestehen nicht. Die Einwendungen der Revision sind entweder als Angriff gegen die allein dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung unzulässig oder offensichtlich unbegründet.

Mit Recht rügt die Revision jedoch die Verurteilung wegen Aussetzung. Der Angeklagte hat D. zwar in hilfloser Lage vorsätzlich verlassen (§ 221 Abs. 1 Zweite Alt. StGB). Dieser konnte sich nach den Urteilsfeststellungen aus eigener Kraft nicht von der Fahrbahn fortbewegen und war schutzlos den ihm auf der stark befahrenen Bundesstraße drohenden Lebens- und Leibesgefahren preisgegeben, falls ihm nicht ein rettender Zufall zu Hilfe kam (vgl. BGHSt 21, 44, 45). Der Angeklagte hatte jedoch nicht, wie § 221 Abs. 1 Zweite Alt. StGB außerdem voraussetzt, "für die Fortschaffung (D.) zu sorgen", d.h. er hatte nicht die nach allgemeiner Rechtsauffassung für eine Bestrafung nach dieser Vorschrift erforderliche Garantenstellung. Er war lediglich zur allgemeinen Hilfeleistung nach § 330 c StGB verpflichtet.

Das Reichsgericht (vgl. RGSt 24, 339; 74, 283, 285) und ihm folgend der Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 2, 279, 283; 11, 353, 355; 19, 152, 154; 23, 327; VRS 13, 120, 123) sind allerdings stets von dem Grundsatz ausgegangen, daß derjenige, der, ob schuldhaft oder schuldlos, durch sein Verhalten die Gefahr eines Schadens geschaffen oder mitgeschaffen hat, rechtlich verpflichtet sei, den Eintritt des Schadens nach seinen Kräften abzuwenden. Das darf indessen nicht dahin verstanden werden, daß ausnahmslos jeder Beitrag zur Entstehung einer Gefahr eine Garantenpflicht hervorrufen müsse. Dies würde zu einer uferlosen Ausweitung dieser Pflicht und damit auch der strafrechtlichen Vorschriften führen (vgl. BGH NJW 1954, 1047).

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall vorangegangenes Tun eine Garantenstellung begründen kann, wird im Schrifttum nicht einheitlich beurteilt. Die Rechtslehre verlangt überwiegend ein pflichtwidriges, wenn auch nicht unbedingt schuldhaftes Vorverhalten (vgl. u.a. Schönke/Schröder, 16. Aufl. Rdn. 119 ff vor § 1 StGB; Welzel, Das Deutsche Strafrecht 11. Aufl. S. 216; Jeschek, Lehrbuch Allg. Teil 2. Aufl. S. 473 ff; Mezger/Blei, Strafrecht Allg. Teil 14. Aufl. S. 89 ff; Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz 1966 S. 177 ff). Es wird aber auch die Auffassung vertreten, daß es auf die Pflichtwidrigkeit nicht ankomme und selbst der in Notwehr Handelnde Garant sei (vgl. u.a. Maurach, Deutsches Strafrecht Allg. Teil 4. Aufl. S. 608; Baumann, Strafrecht Allg. Teil 5. Aufl. S. 237; Herzberg JuS. 1971, 74; vgl. auch Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung 1968 S. 205 ff). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht eindeutig beantwortet. In BGHSt 3, 203, 205 heißt es zwar zunächst, daß auch ein rechtmäßiges Tun, durch das eine Gefahrenlage geschaffen werde, zu weiteren Eingriffen verpflichten könne; dann wird jedoch dargelegt, daß der rechtmäßig Handelnde für Schäden, die durch rechtswidriges Verhalten Dritter herbeigeführt würden, nicht einzustehen brauche. In BGHSt 23, 327 wird eine Garantenstellung des in Notwehr Handelnden verneint, aber die Frage, ob auch sonst pflichtwidriges Vorverhalten zur Begründung einer Garantenpflicht erforderlich sei, offen gelassen. Der Senat ist auf diese Frage in BGHSt 19, 152, 154 zwar nicht ausdrücklich eingegangen. Indem er jedoch die Entscheidung, daß ein Gastwirt im allgemeinen für die Folgen, zu denen übermäßiger Alkoholgenuß seiner Gäste führen kann, nicht einzustehen habe, mit der Erwägung rechtfertigt, daß ein sozial übliches und von der Allgemeinheit gebilligtes Verhalten wie das Ausschenken und der Genuß alkoholischer Getränke in einer Gastwirtschaft eine Garantenstellung regelmäßig nicht begründen könne, geht er tatsächlich von einem pflichtgemäßen Vorverhalten aus.

Die Rechtsauffassung, daß ein sozial übliches und von der Allgemeinheit gebilligtes Vorverhalten regelmäßig nicht zu einer Garantenstellung führen kann, ist auch schon in anderen Entscheidungen, die das Verhältnis von Zechgenossen zueinander betreffen, zum Ausdruck gekommen (vgl. BGH NJW 1954, 1047; BayObLG NJW 1953, 556; OLG Oldenburg NJW 1961, 1938; OLG Düsseldorf NJW 1966, 1175). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie nicht auch auf das Verhalten im Straßenverkehr Anwendung finden sollte. Zu den allgemein als sozial üblich gebilligten Verhaltensweisen gehört die Benutzung des Öffentlichen Verkehrsraums mit einem Kraftfahrzeug jedenfalls so lange, wie Fahrzeug und Fahrzeugführer nicht mit Mängeln behaftet sind, die andere Verkehrsteilnehmer über die ohnehin von einem in Bewegung befindlichen Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren hinaus gefährden, und solange das Fahrzeug in jeder Hinsicht verkehrsgerecht gehandhabt wird. Ein sich auf solche Weise rechtmäßig verhaltender Kraftfahrer kann billigerweise nicht zum Hüter eines Verkehrsteilnehmers bestellt werden, der, wie hier das Opfer, durch sein verkehrswidriges Verhalten allein schuldhaft die Ursache für den Verkehrsunfall und damit für die eigentliche Gefahr im Sinne des § 221 StGB gesetzt hat. Er müßte andernfalls bei entsprechender Vorstellung sogar wegen Mordes bestraft werden (vgl. auch BGH VRS 13, 120; BGHSt 11, 353, 355). Der andere Verkehrsteilnehmer ist damit keineswegs schutzlos gestellt. Der durch § 330 c StGB strafbewehrte allgemeine Anspruch auf Hilfeleistung verbleibt ihm (so wie hier oder jedenfalls im Ergebnis auch OLG Celle TOS 41, 98; Schönke/Schröder a.a.O. Rdn. 120 b; Welzel a.a.O. und in JZ 1958, 494; LK 9. Aufl. § 222 StGB Rdn. 6; Mezger/Blei a.a.O.; Rudolphi a.a.O.). Den vom Schwurgericht für seine gegenteilige Auffassung angeführten Entscheidungen BGHSt 7, 287 und TOS 13, 120 liegt ein pflichtwidriges Vorverhalten zugrunde. Die Entscheidung BGHSt 11, 353, 355 betrifft eine andere Rechtsfrage.

Der Angeklagte hat sich, davon muß nach den Urteilsfeststellungen zu seinen Gunsten ausgegangen werden, sozial üblich verhalten. Er ist ordnungsmäßig gefahren. Er hat auch nicht gegen sonstige, dem Schutz anderer Verkehrsteilnehmer dienende Regeln verstoßen. Er hat in keiner irgendwie gearteten Weise schuldhaft zum Unfall beigetragen. Nichts in seinem Gesamtverhalten bis zum Unfall könnte also von der Allgemeinheit mißbilligt werden. Jedenfalls unter diesen Umständen hat er sich (tateinheitlich mit Unfallflucht) nicht der Aussetzung, sondern (nur) der unterlassenen Hilfeleistung nach § 330 c StGB schuldig gemacht.

Der Senat hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst richtig gestellt. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen. Es ist ausgeschlossen, daß sich der Angeklagte bei einem entsprechenden Hinweis auf die veränderte Rechtslage anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Annahme eines besonders schweren Falles der Unfallflucht wird durch die Änderung nicht berührt.

Da die Verurteilung wegen Aussetzung mit der schärfsten Strafdrohung weggefallen ist, muß über die Strafe neu entschieden werden. Der Senat hat von der Bestimmung des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch gemacht.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.