I.

Wenn das Berufungsgericht dies im Gegensatz zum Landgericht auch nicht ausdrücklich erwähnt, so geht es doch ersichtlich davon aus, daß die Ausgestaltung der Rüschenhaube der Klägerin bestimmt und geeignet ist, auf das ästhetische Empfinden des Beschauers einzuwirken. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

II.

Nach § 1 Abs. 2 GeschmMG werden als Muster oder Modelle im Sinne dieses Gesetzes nur neue und eigentümliche Erzeugnisse angesehen. Gemäß § 13 GeschmMG gilt derjenige, welcher das Muster oder Modell zur Eintragung in das Musterregister angemeldet und niedergelegt hat, bis zum Gegenbeweise als Urheber. Die Neuheit des Modells oder Musters ist bis zum Beweis des Gegenteils gleichfalls zu vermuten.

1.

Bei Beurteilung der Frage, ob das Modell der Klägerin angesichts der Entgegenhaltungen der Beklagten noch als neu anzusehen ist, hat das Landgericht dargelegt, es komme nicht darauf an, ob die Klägerin die beiden amerikanischen Veröffentlichungen oder die auf dem dortigen Markt befindlichen Nachthauben dieser Art gekannt habe. Denn mit der in der Rechtsprechung vorherrschenden Ansicht sei nicht von einem subjektiven, sondern von einem objektiven Begriff der Neuheit auszugehen. Hiernach sei nur ein solches Modell als neu anzusehen, das bis zur Anmeldung in seiner Gesamterscheinung noch nicht im Verkehr gewesen sei. Dabei stehe es der Neuheit auch entgegen, wenn das Modell bereits in einem unserem Kulturkreis angehörenden Lande, wie z.B. in den Vereinigten Staaten von Amerika, im Verkehr gewesen sei. Fach einem Vergleich der Ausgestaltung des Modells der Klägerin mit derjenigen der beiden Entgegenhaltungen gelangt das Landgericht zu dem Ergebnis, daß das Modell der Klägerin mit der Nachthaube der Firma H. im Gesamteindruck übereinstimme und daher nicht mehr als neu angesehen werden könne.

Das Berufungsgericht legt dar, der vorliegende Fall gebe keine Veranlassung, die Frage abschließend zu beurteilen, ob der objektive oder der subjektive Neuheitsbegriff anzuwenden sei. Denn selbst bei Zugrundelegung des vom Landgericht herangezogenen relativen objektiven Neuheitsbegriffs sei das Modell der Klägerin als neu anzusprechen. Nach dem relativen Begriff der Neuheit seien nämlich nicht alle bereits vorhandenen Modelle neuheitsschädlich, sondern nur die in unserem Kulturkreis im Verkehr bekannten Modelle (RGZ 87, 369, 371). Vorliegend sei jedoch nichts dafür dargetan, daß Hauben entsprechend der allein als neuheitsschädlich in Betracht kommenden vorveröffentlichten H.-Haube oder deinen Abbildung Eingang in den europäischen Zivilisationskreis gefunden hätten. Das Modell der Klägerin sei daher neu.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

2.

Die Auffassungen über den Begriff der Neuheit im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG sind geteilt.

Das Reichsgericht hat auf eine relativ objektive. Neuheit des Musters abgestellt. Hiernach sind nur solche bereits vorhandenen Gestaltungen neuheitsschädlich, die "im Verkehr bekannt sind". Das "Bekanntsein" hat hinsichtlich des Personenkreises und der Gebiete sowie der Mittel der Bekanntmachung eine unterschiedliche Abgrenzung gefunden (RGZ 155, 199, 207; 135, 385, 389; 121, 388, 391; 120, 94, 99; 87, 369, 371; 76, 339, 340; 61, 178, 182; 49, 179, 180; RG GRUR 1941, 320;  1938, 341, 342;  1935, 561, 562;  1928, 219, 220; vgl. ferner OLG Köln GRUR 1956, 91, 92; OLG Hamburg GRUR 1957, 142, 143; Kohler, Musterrecht, 1909, S. 79; Osterrieth, Lehrb. d. gewerbl. Rechtsschutzes, 1908, S. 231; Pinzger, Das Deutsche Geschmacksmusterrecht, § 1 Anm. 4; Schramm, Grundlagenforschung auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechtes, 1954, S. 44; vgl. auch die Nachweise b. Nicolini GRUR 1963, 407, 409).

Demgegenüber wird im Schrifttum zunehmend die Ansicht vertreten, ein Muster sei schon dann neu, wenn es selbständig erarbeitet, d.h. wenn nicht eine bereits vorhandene Gestaltung übernommen (nachgebildet) worden sei (sog. subjektive Neuheit; Furler, Das Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., S. 28 ff u. § 1 Anm. 23 ff; Ulmer, Urheber- u. Verlagsrecht, 2. Aufl., S. 418 f; Bussmann-Pietzcker-Kleine, Gewerblicher Rechtsschutz u. Urheberrecht, 3. Aufl., S. 455; Friedrich JR 1952, 324; Henssler GRUR 1957, 8 ff; Nicolini a.a.O. m.w.Nachw.; v. Gamm, Geschmacksmustergesetz § 1 Anm. 27; OLG Celle GRUR 1958, 405 - Teppichmuster; bezgl. der Bestrebungen nach einer internationalen Rechtsvereinheitlichung vgl. Heydt GRUR Int 1960, 197 ff; 1961, 344 ff).

Der Bundesgerichtshof hatte bislang keine zwingende Veranlassung, zu der umstrittenen Frage Stellung zu nehmen, welcher Neuheitsbegriff für das Geschmacksmustergesetz maßgebend ist (BGH GRUR 1960, 256, 257 - Chérie; 1958, 509, 510 - Schlafzimmermodell). Im vorliegenden Fall dagegen kommt dieser Frage entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Dies gilt jedenfalls nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen, auf denen das Berufungsurteil beruht. Danach sind keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, daß das Klagemuster nicht in denjenigen Gestaltungselementen mit der Abbildung der Haube der Firma H. im Evening Star übereinstimmt, in denen das Berufungsgericht die schutzfähige Eigenart des Klagemusters erblickt hat. Hierbei kann dahinstehen, ob der Klägerin darin beigepflichtet werden könnte, daß die H.-Haube eine enger anliegende Form aufweise als die ausladende Form des Klagemusters. Denn das Berufungsgericht hat das Besondere des Klagemusters zu Recht nicht in der - bereits bekannten - ansprechenden weiten Form gesehen, die übrigens auch schon die "Boudouir Cap" nach dem 1951 abgebildeten amerikanischen Design Nr. 162 714 zeigt, sondern in der durch die Auswahl eines durchsichtigen, leicht wirkenden Gittertülls in Verbindung mit der spiralförmig aufgebrachten Drapierung von gekräuseltem Tüll hervorgerufenen ästhetischen Wirkung. Wäre vom subjektiven Neuheitsbegriff auszugehen, so würde angesichts der - hier zu unterstellenden - im wesentlichen identischen Form der H.-Haube eine Vermutung dafür sprechen, daß es sich bei dem Klagemuster um eine Nachbildung handelt. Dann aber wäre der von der Klägerin angebotene Beweis für ihre Behauptung zu erheben, sie habe ihr Muster selbständig geschaffen, da die Beklagte diese Behauptung nicht etwa zugestanden, sondern mit Nichtwissen bestritten hat. Dagegen hängt die Entscheidung bei Zugrundelegung des objektiven Neuheitsbegriffs davon ab, ob das Berufungsgericht die H.-Haube zu Recht deshalb unberücksichtigt gelassen hat, weil nichts dafür dargetan sei, daß Hauben, die der H.-Haube entsprächen, oder Abbildungen solcher Hauben in den europäischen Zivilisationskreis Eingang gefunden hätten. Diese Begründung unterliegt jedoch, wie noch auszuführen sein wird, auch vom Standpunkt eines relativen objektiven Neuheitsbegriffs rechtlichen Bedenken (vgl. nachstehend zu Ziff. 4).

Da es zu einer abschließenden Entscheidung des Streitfalles, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, mußte das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht von dem nachstehend gekennzeichneten relativen objektiven Neuheitsbegriff auszugehen haben.

3.

Der Senat ist aus folgenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, daß im Geschmacksmusterrecht ein objektiver Neuheitsbegriff gilt.

a)

Zwar sind weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte des Geschmacksmustergesetzes eindeutige Anhaltspunkte für die Deutung des Neuheitsbegriffes zu gewinnen. Daß dieser Begriff aber einer Auslegung bedarf, folgt daraus, daß nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter einem "neuen" Muster nur ein bislang nicht vorhandenes oder vorhanden gewesenes Muster zu verstehen ist. Dieser sprachübliche Sinn des Wortes "neu" kann aber für den Neuheitsbegriff des Geschmacksmusterrechts nicht maßgebend sein, weil dann auch seit langen in Vergessenheit geratene Muster aus grauer Vorzeit oder entlegensten Gebieten der Schutzfähigkeit eines übereinstimmenden, aber selbständig erarbeiteten Musters entgegenstehen würden. Eine so weitgehende Ausdehnung des Neuheitsbegriffes, der im Gegensatz zu dem Neuheitsbegriff bei den technischen Schutzrechten (Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht) im Gesetz keine ausdrückliche Einschränkung erfahren hat, würde den Geschmacksmusterschutz, der vorwiegend für die meist kurzlebigen und den jeweiligen Modeströmungen unterworfenen Muster und Modelle gedacht ist, praktisch entwerten, weil dann die Schutzvoraussetzung der Neuheit nur in den seltensten Fällen erfüllt sein dürfte. Aus der sprachüblichen Bedeutung des Wortes "neu", soweit dieses das nirgends und zu keiner Zeit Vorhandene umschreibt, kann somit für die Auslegung des Neuheitsbegriffes im Geschmacksmusterrecht nichts Entscheidendes gewonnen werden. Immerhin ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, daß es vom Standpunkt reiner Wortinterpretation aus näher liegt, unter "neu" jedenfalls nur das zum fraglichen Zeitpunkt im Verkehr nicht Bekannte zu verstehen, als diesem Begriff den Sinn des nicht Nachgebildeten oder Übernommenen zu unterlegen, wie dies von den Anhängern eines subjektiven Neuheitsbegriffes vertreten wird.

b)

Ein gewichtigeres Argument für einen nach objektiven Maßstäben abzugrenzenden Neuheitsbegriff ist jedoch daraus zu entnehmen, daß das Gesetz als Schutzvoraussetzung neben die Neuheit die Eigentümlichkeit gestellt und den Gestalter eines geschützten Musters als Urheber bezeichnet hat. Denn daß die Schutzfähigkeit eine eigene persönliche Leistung voraussetzt, das Muster also selbständig, ohne nach einem Vorbild zu arbeiten, geschaffen sein muß, ergibt sich bereits daraus, daß Urheber nach der gesetzlichen Terminologie nur derjenige ist, der eine eigenschöpferische Leistung erbracht hat. Aus dem Begriff der Eigentümlichkeit aber folgt, daß diese Leistung, mag sie sich auch nicht in der Fachbildung älterer Gestaltungsformen erschöpfen, sondern "Neues" hervorgebracht haben, sich von durchschnittlichen Erzeugnissen, die im Können eines jeden Mustergestalters liegen, durch einen - wenn auch geringfügigen - Grad schöpferischer Eigenart abheben muß. Ware die selbständige Gestaltung eines eigentümlichen Musters als ausreichend für eine Schutzgewährung angesehen worden, so hätte es der Einfügung des Wortes "neu" in § 1 Abs. 2 GeschmMG hiernach nicht bedurft; denn damit wäre kein zusätzliches Erfordernis aufgestellt worden. Ein eigener Gehalt kommt dem Tatbestandsmerkmal der Neuheit somit nur zu, wenn dieses nach objektiven Gesichtspunkten ausgefüllt wird; denn dann wird hierdurch zum Ausdruck gebracht, daß auch für solche eigenständig entwickelten Muster kein Schutz in. Betracht kommt, die sich zwar von den Durchschnittsgestaltungen ohne schöpferischen Gehalt ausreichend abheben, die aber mit älteren Mustern übereinstimmen.

c)

Die Verfechter der subjektiven Neuheit verkennen nicht, daß von ihrem Standpunkt aus die Einfügung des Wortes "neu" in § 1 Abs. 2 GeschmMGüberflüssig ist. Sie berufen sich jedoch in diesem Zusammenhang auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, aus der sie entnehmen, diese Einfügung habe nur der Klarstellung dienen sollen, daß Nachbildungen nicht schutzfähig seien. Dies aber kann aus den Gesetzesmaterialien keineswegs mit Sicherheit gefolgert werden.

Im ersten Entwurf eines Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen (Stenogr. Berichte über die Verhandlungen des Dt. RT, 2. Legislaturperiode, III. Session, 3. Bd. S. 75) bestand § 1 lediglich aus der in § 1 Abs. 1 des geltenden Gesetzes enthaltenen Vorschrift, derzufolge das Recht, ein gewerbliches Muster oder Modell ganz oder teilweise nachzubilden, dem Urheber desselben ausschließlich zusteht. In der Begründung hierzu heißt es (a.a.O. S. 77), der Schutz gegen Nachbildung werde dem Urheber gewährt, d.h. demjenigen, aus dessen geistiger Schöpfung das Werk hervorgegangen sei; hierin liege zugleich ausgedrückt, daß nur neue Muster, nicht etwa Nachbildungen geschützt seien. Der in der Beratung gemachte Vorschlag, durch Einfügung des Wortes "neu" vor dem Wort "Muster" zum Ausdruck zu bringen, daß nur neue Muster und Modelle unter das Gesetz fielen, ist abgelehnt worden, weil dies den Anschein erwecken würde, es sei schon bei der Hinterlegung eine sachliche Vorprüfung erforderlich, wie sie in England und Nordamerika bestehe (a.a.O. S. 301). Nur diese Vorprüfung sollte nicht übernommen werden. Gegenüber dem Vorschlag, den Genuß des gesetzlichen Schutzes von der Bedingung abhängig zu machen, daß die Muster und Modelle neu und eigentümlich seien, ist eingewandt worden, daß dies bereits durch das Wort "Urheber" gesagt sei. In diesem Begriff liege die eigene geistige Tätigkeit; bei einem Muster, das nichts Eigenen habe, sondern Gemeingut sei, könne von einem Urheber nicht die Rede sein. Richter und Sachverständige würden daher in jedem einzelnen Falle zu prüfen haben, ob das Muster neu sei und den Schutz verdiene. Im weiteren Verlauf der Beratung ist jedoch die Zweckmäßigkeit eines erläuternden Zusatzes aus dem Grunde bejaht worden, weil das Gesetz "für ein großes Publikum bestimmt sei", welches aus dem Wort "Urheber" nicht die erwähnte Folgerung ziehen werde. Um dies dem Publikum deutlich und verständlich zu sagen, empfehle sich die Einfügung des zweiten Absatzes in § 1. Ein solcher allgemeinverständlicher Zusatz werde viele Gewerbetreibende abhalten, mit ihren ganz gewöhnlichen Produktionen die Eintragungsbehörden zu belästigen und er werde selbst für den Richter eine Direktive sein.

Der Hinweis auf die Rechtspraxis besonders in England, wo eine Neuheitsprüfung nach objektiven Gesichtspunkten schon bei der Hinterlegung stattfindet, deutet darauf hin, daß auch bei der Beratung des Entwurfs das Wort "neu" an sich in einem objektiven Sinne verstanden worden ist. Dafür, daß dieser Sinn dem Wort auch im weiteren Verlauf der Beratung beigelegt worden ist, spricht die bei den Beratungen vertretene Auffassung, wonach - unabhängig davon, ob die Voraussetzung für einen Schutz, nämlich die Neuheit und Eigentümlichkeit des Musters, in den Gesetzeswortlaut ausdrücklich aufgenommen werde - der Richter im Prozeß zu prüfen habe, ob das Muster neu sei und ob es den Schutz verdiene. Greifbare Anhaltspunkte für eine Meinung dahin, daß diese im Prozeß vorzunehmende Prüfung hinsichtlich der Neuheit im Gegensatz zu den Ländern mit Vorprüfung vor der Eintragung nicht nach objektiven Gesichtspunkten vorzunehmen sei, ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien nicht.

Bei dieser Sachlage rechtfertigt auch die Gesetzesentstehung nicht die Annahme, durch das Tatbestandsmerkmal der Neuheit habe nur - im Gegensatz zu dem üblichen Sprachgebrauch - klargestellt werden sollen, daß Urheber nicht sei, wer nachgebildet habe. Vielmehr deutet der Umstand, daß die Schutzfähigkeit einer Nachbildung mit dem Hinweis verneint wurde, bei "Gemeingut" fehle die erforderliche eigen - persönliche Leistung, darauf hin, daß der Fall der eigenständigen jüngeren Parallelschöpfung eines zwar im Verkehr bekannten, dem Mustergestalter aber verborgen gebliebenen Musters überhaupt nicht in die Überlegungen einbezogen worden ist. Zwischen Mustern aber, die Gemeingut sind und solchen Mustern, die zwar den einschlägigen Verkehrskreisen zugänglich, dem Gestalter des identischen jüngeren Musters aber unbekannt geblieben sind, liegt ein weiter Spielraum, der die Möglichkeit zu selbständigen, gleichwohl aber mit dem älteren Muster übereinstimmenden Gestaltungen nicht ausschließt. Daß auch ein solches jüngeres Muster, das auf Grund eines eigenständigen Schaffensprozesses zufällig die gleichen Gestaltungselemente wie ein vorbekanntes Muster aufweist, nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzung der Neuheit erfüllen sollte, ist hiernach auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen.

d)

Schließlich bietet auch die Fassung des § 7 Abs. 2 GeschmMG kein durchschlagendes Argument gegen einen nach objektiven Maßstäben abzugrenzenden Neuheitsbegriff. Denn diese Vorschrift, nach der Anmeldung und Niederlegung erfolgen müssen, bevor ein nach dem Muster oder Modell gefertigtes Erzeugnis verbreitet wird, hat auch einen Sinn, wenn von einem objektiven Neuheitsbegriff ausgegangen wird. Zwar ist es von diesem Standpunkt aus selbstverständlich, daß ein Bekanntwerden des Musters vor seiner Anmeldung (und Niederlegung) neuheitsschädlich ist. Wenn insofern die Vorschrift rechtsdogmatisch auch entbehrlich erscheint, so dient sie doch zur Klarstellung etwaiger Zweifel (RGZ 142, 146, 150). Denn weiten Kreisen der hier in Betracht kommenden gewerblichen Verwerter sind die neuheitszerstörenden Folgen ihrer eigenen Handlungsweise nicht bekannt. Das zeigt die Tatsache, daß trotz des Bestehens dieser Vorschrift vielfach nach dem Muster gefertigte Erzeugnisse vor dessen Anmeldung und Niederlegung vertrieben werden und der entsprechende Einwand des Verletzers häufig zur Versagung eines Schutzes auf Grund dieses Gesetzes führt. - Darüber hinaus besagt aber die Vorschrift bei Zugrundelegung eines objektiven Neuheitsbegriffs aus dem Grunde nicht etwas Selbstverständliches, weil auch bei diesem Ausgangspunkt nicht eindeutig ist, was als neuheitsschädlich anzusehen ist. In dieser Hinsicht enthält die Vorschrift aber einmal eine Beschränkung insoweit, als nur die Verbreitung von nach dem Muster gefertigten Erzeugnissen und damit der engere Tatbestand der Weitergabe von Werkstücken der Neuheit entgegensteht. Andererseits wird die Neuheit aber auch durch eine Verbreitung zerstört 9 welche die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch einen unbegrenzten Personenkreis zur Folge hat. Das ist beispielsweise der Fall, wenn zwar nicht die Ware selbst, sondern Warenproben eines Stoffmusters - anders als bei der nicht schädlichen vertraulichen Überlassung an einzelne Geschäftsfreunde zum Zwecke der Erlangung von Bestellungen - als Werbemittel überlassen werden, um in der Kundschaft der Käufer erst bekannt gemacht zu werden (RGZ 155, 199, 207). Eine solche Möglichkeit der Kenntnisnahme wäre aber auch vom Standpunkt eines relativen objektiven Neuheitsbegriffes dann nicht neuheitsschädlich, wenn nur die im Verkehr tatsächlich bekannten Muster, dagegen nicht auch solche Muster als neuheitszerstörend angesehen werden, bei denen die Möglichkeit eines solchen Bekanntwerdens vom Anmelder durch entsprechende Verbreitungshandlungen eröffnet wird.

Nach alledem lassen sich weder aus der Gesetzesfassung noch aus den Gesetzesmaterialien überzeugende Gründe gegen die von der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts vertretene Abgrenzung des geschmacksmusterrechtlichen Neuheitsbegriffs nach objektiven Kriterien herleiten.

e)

Soweit die Verfechter eines subjektiven Neuheitsbegriffes sich auf die Wesensverwandtschaft des Geschmackstmusterrechts mit dem Kunsturheberrecht berufen, ist dem folgenden entgegenzuhalten:

Es ist zwar richtig, daß zwischen den Schutzgegenständen dieser beiden Rechte gewisse Übereinstimmungen bestehen. Beide wirken auf den Formen- oder Farbensinn und damit auf das ästhetische Empfinden. Schutzvoraussetzung ist in beiden Fällen eine selbständige schöpferische Leistung, wenn auch unterschiedlichen Ranges. Gegenstand des Schutzes ist das Ergebnis der Leistung des Urhebers, in einem Fall das Muster, im anderen das Kunstwerke.

Andererseits sind aber auch wesentliche Unterschiede gegeben, Unterschiede, die gerade für die umstrittene rechtliche Behandlung selbständiger Parallelschöpfungen bedeutsam sind. So müssen Muster im Gegensatz zu Kunstwerken gewerblich verwertbar sein. Gewerbliche Verwertbarkeit von Mustern und Modellen bedingt aber in der Regel eine Anpassung an den jeweils herrschenden Zeitgeschmäck. Das wiederum hat zur Folge, daß sich den Mustergestaltern vielfach ähnliche, der jeweiligen Geschmacksrichtung entsprechende Formgebungen aufdrängen. Da im Geschmacksmusterrecht an den Grad der schöpferischen Leistung des Mustergestalters erheblich bescheidenere Anforderungen gestellt werden als im Kunsturheberrecht, ist bei den zumeist einfacheren und durch den Gebrauchszweck der Erzeugnisse teilweise vorgegebenen Formen der Muster und Modelle die Möglichkeit, daß zufällig übereinstimmende Gestaltungsformen entwickelt werden, sehr viel näherliegend als bei Kunstwerken. Die im Kunstwerk zum Ausdruck gelangende stärkere schöpferische Leistung sowie die Vielfalt der individuellen Schaffensmöglichkeiten auf künstlerischem Gebiet haben zur Folge, daß eine völlige Übereinstimmung von Werken, die auf selbständigem Schaffen beruhen, nach menschlicher Erfahrung nahezu ausgeschlossen erscheint (vgl. Ulmer a.a.O. S. 14; Troller, Immaterialgüterrecht 1959 Ed. 2 S. 416). Dagegen ist die Möglichkeit, daß voneinander unabhängig zufällig mehr oder minder identische Muster geschaffen werden, nicht so fernliegend, daß mit ihr nicht gerechnet zu werden braucht (vgl. hierzu Johnston, Vorschläge zur Reform des Musterschutzes in Großbritannien, GRUR Int 1964, 352, 355 liSp). Insofern läßt sich eine Verwandtschaft zu den Gegebenheiten bei den Schutzgegenständen der technischen Schutzrechte feststellen. Angesichts des Auftretens bestimmter technischer Bedürfnisse und dem jeweiligen technischen Entwicklungsstand, der die Erkenntnis neuer Lehren zum technischen Handeln nahelegt, liegt es nicht fern, daß identische Erfindungen etwa gleichzeitig unabhängig voneinander gemacht werden, weshalb der sogenannten Doppelerfindung in der Praxis durchaus Bedeutung zukommt. Dies hat bei den technischen Schutzrechten zu einer klaren Prioritätsregelung mit Sperrwirkung dahin geführt, daß der Inhaber eines solchen Schutzrechtes die Benutzung einer identischen jüngeren Erfindung auch dann untersagen kann, wenn diese selbständig erarbeitet worden ist.

Diesen Weg ist der Gesetzgeber im Geschmacksmusterrecht nicht gegangen. Er hat vielmehr der Verwandtschaft des Geschmacksmusterrechtes mit dem Kunsturheberrecht dadurch Rechnung getragen, daß er bei beiden Rechten den Schutz auf das Verbot von Nachbildungen beschränkt hat. Andererseits aber hat der Gesetzgeber im Geschmacksmusterrecht wie bei den technischen Schutzrechten den bloßen Schaffensakt nicht als ausreichend für die Schutzgewährung erachtet, sondern die Entstehung des Schutzes von einem Formalakt (Anmeldung und Hinterlegung des Musters, § 7 Abs. 1 GeschmMG) abhängig gemacht.

Diese Formgebundenheit spricht zwar nicht zwingend gegen einen subjektiven Neuheitsbegriff. Immerhin erweist die Notwendigkeit der Anmeldung und Hinterlegung, daß der Gesetzgeber bewußt von der Regelung im Kunsturheberrecht abgewichen ist, bei dem der Schutz unmittelbar mit der Werkschöpfung entsteht. Zieht man weiterhin in Betracht, daß im Kunsturheberrecht für die Schutzgewährung nicht auf die Neuheit der Schöpfung, sondern allein auf die eigenpersönliche Formgebung abgestellt ist, so spricht auch dies dafür, daß eine so weitgehende Gleichstellung der Schutzvoraussetzungen im Kunsturheberrecht und im Geschmacksmusterrecht, wie dies von den Vertretern eines subjektiven Neuheitsbegriffes angenommen wird, nicht beabsichtigt war.

Auch deutet der Formalakt der Anmeldung und. Hinterlegung darauf hin, daß der Gedanke an den Prioritätsgrundsatz für Kollisionsfälle zum mindesten mitschwang, der nur sinnvoll ist, wenn von einem Neuheitsbegriff ausgegangen wird, der nicht auf die Kenntnis älterer Muster durch den Gestalter eines übereinstimmenden jüngeren Musters, sondern darauf abstellt, ob das ältere Huster im Verkehr bekannt ist und der Verkehr deshalb das jüngere Muster nicht mehr als neu empfindet.

Hierbei wird nicht verkannt, daß dem Geschmacksmusterrecht, weil es nicht die den technischen Schutzrechten eigentümliche Sperrwirkung entfaltet, sondern nur gegen Nachbildungen schützt, eine Priorität im Sinne der technischen Schutzrechte fremd ist. Die Anmeldung und Hinterlegung eines schutzfähigen Musters allein gibt dem Musterinhaber auch vom Standpunkt der objektiven Theorie aus kein Recht, der gewerblichen Verwertung einer identischen Gestaltungsform, die nicht durch Nachbildung gefunden wurde, entgegenzutreten. Auch von objektiven Neuheitsbegriff aus ist es weiterhin möglich, daß an identischen Mustern die Rechte mehrerer Musterinhaber nebeneinander bestehen. Dies gilt jedoch nur dann, wenn das zuerst angemeldete Muster bzw. nach diesem gefertigte Erzeugnisse nicht vor der späteren Anmeldung verbreitet oder bekanntgeworden sind. Denn dies würde der Neuheit des später angemeldeten Musters entgegenstehen. Die Rechtsposition des ersten Anmelders wird aber noch viel einschneidender verschlechtert, wenn er für eine identische Gestaltung auch solche Musterrechte Dritter hinnehmen müßte, die erst angemeldet worden sind, nachdem er dieses Muster durch Verbreitung im Verkehr bekanntgemacht und seine Produktion darauf eingestellt hat, nur weil dem späteren Anmelder der Nachweis einer selbständigen Entwicklung des identischen Musters gelingt. Denn dann könnte der spätere Anmelder beispielsweise durch Lizenzvergabe auch weiteren Mitbewerbern den Mitgebrauch des Musters ermöglichen und damit die Ausschließlichkeitsrechte des ersten Anmelders praktisch völlig aushöhlen. Es kann nicht der Sinn eines Gesetzes sein, das weniger den lohn für eine bedeutsame schöpferische Leistung als den Schutz gewerblicher Unternehmen vor bestimmten unlauteren Wettbewerbsmaßnahmen im Auge hat, in dieser Weise das Nebeneinander einer Vielzahl von Rechten, die als Ausschließlichkeitsrechte ausgestattet sind, an ein und derselben Formgebung zu ermöglichen. Der subjektive Neuheitßbegriff gewährt dem Musterinhaber, der nicht nach einem Vorbild gearbeitet hat, zwar insofern größere Rechtssicherheit, als er bei dem Kampf gegen Nachbildungen seines Musters nicht zu befürchten braucht, daß der von ihm in Anspruch genommene Musterschutz durch Entgegenhaltung älterer Muster hinfällig wird. Er liefert ihn aber andererseits der Ungewißheit aus, ob an der von ihm selbständig gefundenen Form, nachdem er diese im Verkehr bekannt gemacht hat, andere gleichfalls ein Musterrecht in Anspruch nehmen können, indem sie sich darauf berufen, zur gleichen Gestaltung durch selbständige Entwürfe gelangt zu sein.

Einen dahingehenden Nachweis zu eröffnen mit der Folge des Erwerbs eigener Musterrechte bei Erfüllung der formalen Voraussetzungen durch den späteren Anmelder ist auch deshalb äußerst bedenklich, weil es sich um den Nachweis innerer Vorgänge handelt, die von Dritten in der Regel nicht kontrolliert werden können und die sich für den Mustergestalter selbst oftmals im Unbewußten vollziehen. Es kommt hinzu, daß der frühere Anmelder zumeist keine Möglichkeit hat, den Ablauf des Schaffensprozesses bei seinem Mitbewerber zu überprüfen, weil dieser sich in dem ihm verschlossenen Bereich eines ihm fremden Betriebes abspielt. Auch die sich aus diesen Beweisschwierigkeiten ergebende Rechtsunsicherheit spricht gegen einen subjektiven Neuheitsbegriff.

Wie dargelegt, ist weder aus der Vorgeschichte des Gesetzes noch aus seiner Fassung im einzelnen der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, die Kollisionsfrage bei identischen Schöpfungen auf der niederen Ebene des Geschmacksmusterrechts in gleicher Weise wie im Kunsturheberrecht zu lösen, wo dieses Problem wegen der grundsätzlich unverwechselbaren Eigenart jeder künstlerischen Handschrift ohne praktische Bedeutung ist. Jedenfalls rechtfertigt nach Ansicht des Senats die zweifellos gegebene Verwandtschaft zwischen dem Kunsturheberrecht und dem Geschmacksmusterrecht angesichts der aufgezeigten Unterschiede es nicht, dieses Ergebnis dadurch herbeizuführen, daß das im Geschmacksmusterrecht zusätzlich aufgestellte Erfordernis der Neuheit seines üblichen Sprachsinnes völlig entkleidet und jedes eigenständigen rechtlichen Gehaltes entleert wird, indem "neu" in "nicht nachgebildet" oder "nicht übernommen" umgedeutet wird.

f)

Auch der Einwand, wenn sogar für die gleichfalls für eine gewerbliche Verwertung bestimmten Werke der angewandten Kunst die subjektive Neuheit genüge, müßte dies erst recht für die einfachere Form der Muster ausreichend sein, ist nicht überzeugend. Denn für eine Mustergestaltung, deren eigenpersünlicher Gehalt zu gering zu veranschlagen ist, um eines Kunstschutzes würdig zu sein, eröffnet überhaupt erst das Geschmacksmustergesetz eine Schutzmöglichkeit. Es ist aber keineswegs widerspruchsvoll, wenn für die Entstehung dieses Schützen nicht schon die geringe Leistung für sich allein als ausreichend angesehen wird, sondern in anderer Hinsicht strengere Voraussetzungen verlangt werden. Dies gilt vor allen für die Neuheit, der bei den Schutzgegenständen des Geschmacksmusterrechtes wegen der hier durchaus nicht nur theoretischen Möglichkeit identischer Gestaltungen, die nicht auf Nachbildung beruhen, eine ganz andere Bedeutung zukommt als im Kunsturheberrecht, wo Identität ohne Nachbildung kaum vorstellbar ist.

g)

Für die Anwendung eines subjektiven Neuheitsbegriffs wird schließlich noch geltend gemacht, dieser ermögliche gerechtere Ergebnisse in den Fällen, in denen der Verletzer das Klagemuster nachgebildet habe und, nachdem er deswegen in Anspruch genommen worden sei, ein mit diesem übereinstimmendes älteres Muster auffinde, das aber vom Gestalter des Klagemusters nicht nachgebildet worden sei (Ulmer a.a.O. S. 418 ff; Furler a.a.O. S. 41). Auch dem kann nicht beigepflichtet werden. Ist das ältere Muster dem inländischen Verkehr zugänglich und genießt es hier keinen Schutz, so dürfte dieses Muster jeder Dritte nachbilden, ohne damit in die Schutzrechte des Inhabers eines identischen jüngeren Musters einzugreifen. Dies gilt sowohl vom Standpunkt eines objektiven wie auch eines subjektiven Neuheitsbegriffes. Es wäre aber ein wenig befriedigendes Ergebnis, wenn der Inhaber des jüngeren Musters die gleiche Formgebung dem angeblichen "Verletzer" nur deshalb verbieten könnte, weil dieser nicht das ungeschützte ältere Muster, sondern das identische jüngere Muster zum Vorbild genommen hat, während allen anderen Mitbewerbern die gleiche Mustergestaltung erlaubt ist, soweit sie nur auf das ältere Muster zurückgreifen und dieses nachbilden. Auch Billigkeitserwägungen gebieten es somit nicht, dem Musterinhaber einen Schutz gegen Nachbildungen auch in den Fällen zu gewähren, in denen übereinstimmende ältere Muster vorhanden sind, die zwar dem Musterinhaber bei Schaffung seines Musters unbekannt gewesen sind, die aber seinen Mitbewerbern bekannt oder doch ohne Schwierigkeiten zugänglich sind.

4.

Ist demnach die Neuheit eines Musters nach objektiven Kriterien zu beurteilen, so bleibt noch klarzustellen, welche Maßstäbe hierbei anzulegen sind. Wie bereits dargelegt wurde, kann Neuheit im Sinne den Geschmacksmustergesetzes nicht dahin verstanden werden, daß jede Gestaltungsform, die irgendwann einmal, sei es auch in den entlegensten Gebieten der Welt, vorhanden war und längst vergessen ist, der Neuheit eines übereinstimmenden späteren, aber eigenständig entwickelten Musters entgegensteht. Vielmehr ist maßgebend, was billigerweise vom inländischen Verkehr an Kenntnissen zu erwarten ist. Da das Musterrecht mit der Anmeldung und Niederlegung eines schutzfähigen Musters entsteht, ist auf die Kenntnis im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen (BGH GRUR 1958, 509, 510 zu Ziff. 3 - Schlafzimmermodell; RGZ 155, 199, 207). Berücksichtigt man, daß Muster und Modelle als Vorlagen für gewerblich verwertbare Erzeugnisse dienen, so ist hinsichtlich des Personenkreises, auf dessen Kenntnis es ankommt, auf die für das betreffende Muster einschlägigen inländischen Fachkreise abzustellen.

Bei Beurteilung der Frage, was als neu anzusehen ist, ist davon auszugehen, daß das als bekannt und daher nicht als neu zu gelten hat, was diesen Fachkreisen bekannt oder ohne übermäßige Schwierigkeiten zugänglich ist. Als neuheitsschädlich ist jedenfalls alles zu betrachten, was im Anmeldezeitpunkt in Gestalt von Mustern, Modellen oder deren Abbildungen vorliegt, es sei denn, daß diese den einschlägigen inländischen Fachkreisen weder bekannt sind noch bei zumutbarer Beachtung der auf dem einschlägigen oder benachbarten Gewerbegebiete vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten.

5.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Abbildung der H.-Haube im Evening-Star bei der Beurteilung der Neuheit des Klagemusters zu berücksichtigen ist. Hierbei wird das Berufungsgericht davon auszugehen haben, daß die USA grundsätzlich zu dem Kulturkreis gehören, von dem erwartet werden kann, daß inländische Fachkreise ihn bei Mustergestaltungen in ihre Beobachtungen einbeziehen. Es bedarf jedoch noch einer Aufklärung in tatsächlicher Beziehung, ob und in welchem Ausmaß dies auch für das hier strittige Warengebiet der Spitzen- und Nachthauben gilt.

Führt diese Prüfung zu dem Ergebnis, daß die H.-Haube dem Klagemuster entgegengehalten werden kann, so bleibt weiterhin zu erörtern, ob das Klagemuster sich in seinen eigentümlichen Gestaltungselementen so erheblich von der H.-Haube abhebt, daß es gleichwohl als neu anzusehen ist. Sollte diese Prüfung zur Verneinung einer Übereinstimmung führen, so würde sich allerdings die ihr an sich vorauszustellende Prüfung erübrigen, ob die Abbildung der H.-Haube überhaupt zu berücksichtigen ist.

Der Beklagten steht es im übrigen frei, auf ihren Beweisantrag zurückzukommen, die Firma E. habe schon vor dem Anmeldetag Hauben der streitigen Art hergestellt und vertrieben.

III.

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß die Haube der Firma H. als neuheitsschädlich einem Schutz des Klagemodells entgegensteht, so ist die Klage abweisungsreif.

Ist dagegen das Klagemuster als "neu" anzusehen, so steht der Klägerin die Vermutung des § 13 GeschmMG zur Seite, wonach ihre Urheberschaft, mit anderen Worten ihre eigenpersönliche nicht auf Nachbildung beruhende Gestaltung der Haube, vermutet wird. Einen Gegenbeweis hat die Beklagte bislang nur vorsorglich angekündigt, aber nicht angetreten (GA II 47).

Da die Vermutung des § 13 GeachmMG aber nicht auch die Eigentümlichkeit umfaßt (GRUR 1963, 328, 329 - Fahrradschutzbleche; GR 1958, 509, 510 - Schlafzimmermodell; a.M. Furler a.a.O. S. 227), wird das Berufungsgericht, falls die Neuheit des Klagemusters zu bejahen ist und die Urhebervermutung nicht ausgeräumt wird, weiterhin zu prüfen haben, ob dem Modell der Klägerin auch die erforderliche Eigentümlichkeit zukommt. Wie der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen hat, ist ein Muster oder Modell eigentümlich im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG, wenn es in den für die ästhetische Wirkung maßgebenden Merkmalen als das Ergebnis einer eigenpersönlichen, form- oder farbenschöpferischen Tätigkeit erscheint, die über das Durchschnittskönnen eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebietes ausgerüsteten Mustergestalters hinausgeht (BGH GRUR 1960, 395, 396 - Dekorationsgitter; 1966, 97, 99 - Zündaufsatz). Ob das Muster den erforderlichen schöpferischen Gehalt auf weist, ist objektiv auf Grund der auf dem betreffenden Gebiet geleisteten geschmacklichen Vorarbeit in ihrer Gesamtheit und in Verbindung mit den zur Verfügung stehenden freien Formen zu ermitteln (EGH GRUR 1960, 256, 258 - Chérie; 1965, 198, 200 - Küchenmaschine). Hierbei sind freilich nur solche bereits vorhandenen Gestaltungselemente zu berücksichtigen, die nach den Ausführungen zum Neuheitsbegriff als in inländischen Fachkreisen bekannt anzusehen sind.

IV.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es den objektiven und subjektiven Tatbestand der Nachbildung des Klagemodells durch die Beklagte bejaht, werden von der Revision nicht angegriffene. Sie lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

V.

Sollte dem Beseitigungsanspruch auch nach erneuter Verhandlung stattzugeben sein, so ist darauf hinzuweisen daß die Verurteilung sich, wie die Klägerin das auch beantragt hat, nur auf die der Beklagten gehörigen Vorrichtungen erstrecken darf. Im übrigen wird das Berufungsgericht im Rahmen der ihm gemäß § 139 ZPO obliegenden Aufklärungspflicht die Klägerin anzuhalten haben, diesen Antrag durch Angabe der betreffenden Vorrichtungen zu konkretisieren, wobei zu beachten ist, daß die Vorrichtungen ausschließlich, zur widerrechtlichen Vervielfältigung dienen müssen.

Diese Voraussetzung dürfte bspw. bei Nähmaschinen, die auch für andere Zwecke als für die Herstellung der streitigen Hauben verwendet werden können, nicht gegeben sein.