Die Revision des wegen Betruges und Vergehens gegen § 241 KO in zwei Fällen verurteilten Angeklagten rügt Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Strafrechts. Sie muss im Ergebnis Erfolg haben.

I.

Der äussere Tatbestand des Betruges ist rechtsirrtumsfrei festgestellt. Als die Firma des Angeklagten - die offene Handelsgesellschaft Rudolf W. in G.-, die seit der Währungsreform laufend mit Verlust arbeitete und dazu im Jahre 1950 infolge Fehlkonstruktion einer Aufzugswinde Ersatzlieferungen in Höhe von rund 70.000,- DM leisten musste, gegenüber ihren Rohstofflieferanten, der Eisen- und Metall-Aktiengesellschaft in Gelsenkirchen und der K. GmbH in V. schon stark verschuldet war, fand der Angeklagte in der B. GmbH in D. neue Rohstofflieferantin und bezog von ihr bis Oktober 1950 Material für über 30.000,- DM, wovon er nur 4.708,74 DM durch einen am 22. Juni 1950 ausgestellten, am 22. September 1950 eingelösten Wechsel bezahlte. Er verschwieg dieser Gläubigerin, die die Verschuldung seiner Firma nicht kannte, "die ihm bekannte Unfähigkeit, die späteren Akzepte bei Fälligkeit einzulösen", und machte ihr gegenüber wiederholt bewusst unwahre Angaben über die Gründe des Zahlungsverzugs, um sie zu weiteren Lieferungen zu veranlassen. Infolge dieser Täuschungshandlungen erlitt die Gläubigerin einen Vermögensschaden von rund 26.000,- DM, weil sie bei Kenntnis der wahren Sachlage kein Material auf Kredit gegen Hingabe von Wechseln geliefert haben würde.

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht gemäss § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet, weil nicht dargetan ist, ob in der Hauptverhandlung vorgetragen ist, dass dem Vertreter der Gläubigerin die Zahlungsschwierigkeiten der offenen Handelsgesellschaft bei Entgegennahme der Lieferungsaufträge bekannt waren. Aus dem eingereichten Schriftsatz des Verteidigers vom 19. Juni 1952 geht dies nicht hervor Einen Antrag auf Vernehmung des Vertreters J. hat der Beschwerdeführer ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht gestellt.

Die Feststellungen zur inneren Tatseite reichen jedoch nicht aus, um den Schuldspruch zu tragen. Das Landgericht hat hierzu nur ausgeführt: "Der Angeklagte wusste, dass er unter den gegebenen Umständen kein Recht auf die Rohstoffe und den von ihm gewünschten Kredit hatte, und nahm eine Vermögensschädigung der Firma B. bewusst in Kauf. Hieraus sind die Merkmale des bedingten Vorsatzes im vorliegenden Fall nicht eindeutig zu entnehmen, weil das Landgericht die Einlassung des Angeklagten nicht widerlegt hat, dass er immer auf eine Besserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse gehofft und deshalb geglaubt habe, die Forderungen der Gläubigerin später restlos begleichen zu können. Die Annahme des Tatrichters, dieses Vorbringen stehe dem festgestellten Sachverhalt nicht entgegen, findet in diesem keine ausreichende tatsächliche Grundlage.

In anderem Zusammenhang hat die Strafkammer als wahr unterstellt, dass der Angeklagte noch nicht einmal am 14. November 1950 also vier Tage vor Stellung des Konkursantrages der Firma B. GmbH, mit einem solchen Antrag oder einer Zahlungseinstellung gerechnet hat, weil seine Grossgläubiger ihn weiter arbeiten lassen wollten. Um so mehr hätte es näherer Darlegungen darüber bedurft, ob er sich in der hier massgeblichen Zeit vom 22. Juni bis Oktober 1950, nachdem es möglicherweise schon gelungen war, die Fehlkonstruktion der Aufzugswinde zu beheben, mindestens einer der Vermögensbeschädigung gleichkommenden Gefährdung des Gläubigervermögens bewusst war und diese billigend in seinen Willensentschluss aufgenommen hat. In diesem Zusammenhang ist die Feststellung von besonderer Bedeutung, dass damals auch die Firma K. noch glaubte, der Angeklagte werde seine Zahlungsschwierigkeiten überwinden, weil sein Betrieb voll beschäftigt war und er seine Zahlungswilligkeit wiederholt beteuerte. Ebenfalls beachtlich ist, dass die Zahlungseingänge und die Produktion der offenen Handelsgesellschaft bis zuletzt regelmässig verliefen, und dass der Angeklagte nach seiner unwiderlegten Einlassung noch im November 1950 Zahlungen in Höhe von 14.000,- DM an seine Gläubiger geleistet hat und nach den Strafzumessungsgründen nur von dem Willen getragen war, seinen Betrieb und die Arbeitsplätze der Belegschaft zu erhalten.

II.

Durchgreifende Bedenken bestehen auch gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Konkursvergehen.

Der Angeklagte hat am 10. November 1950 eine Grundschuld von 30.000,- DM für die Firma K. GmbH zur Sicherung ihrer Forderung von rd 30.000 DM und ihrer künftigen Ansprüche auf dem Betriebsgrundstück bewilligt; sie ist am 14. November 1950 im Grundbuch eingetragen worden. Ebenso hat er am 11. November 1950 der Firma B. GmbH zur Sicherung ihrer Forderung eine Grundschuld von 28.659,59 DM bewilligt, die im Range nach der Grundschuld der Firma K. eingetragen wurde. In beiden Fällen hat das Landgericht angenommen, dass er diese Sicherungen gegeben habe, um die Gläubigerinnen vor seinen anderen ungesicherten Gläubigern zu bevorzugen.

Fehl geht die Rüge, das Landgericht habe den Begriff der Zahlungseinstellung verkannt, weil der Beschwerdeführer noch bis zur Konkurseröffnung laufend Zahlungen geleistet habe; denn der Angeklagte hat ausweislich der Urteilsgründe selbst vorgetragen, er habe seine Zahlungen auf den Rat seines Steuerberaters am 20. November 1950 eingestellt; am selben Tag hat er auch die Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragt. Dass er nach diesem Zeitpunkt wiederum Zahlungen an seine Gläubiger geleistet habe, ist dem Urteil nicht zu entnehmen und kann deshalb bei der dem Revisionsgericht allein obliegenden Nachprüfung der richtigen Rechtsanwendung auf den vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt nicht zugrunde gelegt werden. Die Revision verwechselt auch offensichtlich den Begriff der Zahlungseinstellung mit dem der Zahlungsunfähigkeit, wenn sie ausführt, von einer Zahlungseinstellung könne nicht die Rede sein, weil ein Schuldner, der in der Lage sei, rund 14.000,- DM zu bezahlen, wie der Angeklagte im November 1950, als zahlungsfähig angesehen werden müsse. Der Begriff der Zahlungseinstellung deckt sich nicht mit dem der Zahlungsunfähigkeit, sondern kann nur als Beweisanzeichen für diese dienen. Zahlungseinstellung liegt schon dann vor, wenn ein Schuldner dauernd aufgehört hat, seine Verpflichtungen in ihrer Allgemeinheit regelmässig zu erfüllen, gleichviel ob dies auf Zahlungsunfähigkeit oder auf mangelndem Zahlungswillen beruht. Ein Schuldner kann daher im Rechtssinne seine Zahlungen einstellen, obwohl er in Wirklichkeit zahlungsfähig ist. Auch in einem solchen Falle wäre die im § 241 StGB vorausgesetzte Strafbarkeitsbedingung erfüllt. Sie braucht vom Vorsatz nicht umfasst zu sein und auch bei Begehung des Konkursdelikts noch nicht vorzuliegen, sondern kann dieser auch nachfolgen (BGHSt 1, 186, 191).

Die Annahme der Zahlungsunfähigkeit der offenen Handelsgesellschaft im Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld ist im Urteil ebenfalls einwandfrei begründet Sie ist zu bejahen, wenn der Schuldner andauernd ausserstande ist, sofort die Mittel - sei es auch nur mit Hilfe des ihm noch zustehenden Kredits - bereitzustellen, um seine fälligen Schulden zu begleichen. Welche Tatsachen geeignet sind, als Erkenntnisquelle der Zahlungsunfähigkeit zu dienen, bleibt ausschliesslich der tatrichterlichen Würdigung des Einzelfalls überlassen. Ersichtlich hat die Strafkammer aus der Tatsache, dass der Angeklagte sich seinen Rohstofflieferanten gegenüber schon seit Anfang 1950 aus Mangel an Zahlungsmitteln im Zahlungsverzug befand und ihre Forderungen ständig weiter anwachsen liess, rechtsbedenkenfrei entnommen, dass er aus Mangel an flüssigen Mitteln nicht in der Lage war, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Dass er zwischendurch andere Schulden bezahlt hat, steht dieser Feststellung nicht entgegen; selbst wenn nach Befriedigung anderer Gläubiger nur noch ein einziger übrig bliebe, wäre die Annahme der Zahlungsunfähigkeit nicht zu beanstanden, sofern dem Schuldner die Mittel zur Befriedigung dieses letzten Gläubigers andauernd fehlen (RGSt 41, 309 ff).

Die Kenntnis des Angeklagten von seiner Zahlungsunfähigkeit hat der Tatrichter ausdrücklich festgestellt. Den Rechtsbegriff der Zahlungsunfähigkeit braucht der Täter nicht zu kennen; es genügt, wenn er sich der Tatsachen bewusst ist, aus denen sich seine Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne ergibt. In dieser Richtung lässt das Urteil keinen Zweifel aufkommen.

Jedoch begegnet die Feststellung der Begünstigungsabsicht des Beschwerdeführers im Sinne des § 241 KO durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Urteil führt hierzu nur aus, der Angeklagte habe die Firma K. und die Firma B. durch die Bestellung der Grundschulden gegenüber seinen kleineren, ungesicherten Gläubigern bevorzugen wollen. Das reicht zur Feststellung der vom Gesetz allein missbilligten absichtlichen Begünstigung einzelner Gläubiger vor den anderen nicht aus; vielmehr muss noch das Bewusstsein und damit notwendigerweise auch der Wille hinzukommen, die übrigen Gläubiger zu benachteiligen (RG-St 7, 142; 24, 255; 30, 261; 39, 136, 138; Rspr 4, 162; 5, 518; 6, 708; DJZ 1928, 665; JW 1934; 1290 Nr. 10). Regelmässig wird zwar die Absicht der Bevorzugung einzelner Gläubiger auch den Willen in sich schliessen, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. Anders ist es aber, wenn der Schuldner in der Überzeugung handelt, dem Interesse der übrigen Gläubiger zu dienen, z.B. wenn er einzelne Gläubiger durch die Bestellung von Sicherheiten, auf die sie keinen Anspruch haben, zum Stillhalten veranlassen will, um sich die Mittel zur Befriedigung aller Gläubiger, z.B. durch Weiterarbeiten, zu verschaffen (vgl. RGSt 7, 142).

So aber lag die Sache möglicherweise hier; denn der Angeklagte wollte nach den Urteilsfeststellungen durch die Bestellung der Grundschulden, auf die die Gläubigerinnen an sich keinen Anspruch hatten, die Firma K. zur weiteren Kreditgewährung und die Firma B. dazu veranlassen, von gerichtlichen Zwangsmassnahmen abzusehen. Wie als wahr unterstellt wird, hat er im November 1950 noch Zahlungen in Höhe von 14.000 DM an andere Gläubiger geleistet. Auch war er bis zuletzt bestrebt, seinen Betrieb aufrechtzuerhalten. Seine Rohstofflieferanten wollten ihn trotz der Erkenntnis, dass er ihre fälligen Forderungen nicht bezahlen konnte, weiter arbeiten lassen, nachdem die Grossabnehmerin der Erzeugnisse der offenen Handelsgesellschaft, die Firma R. in D., sich bereit erklärt hatte, die künftigen Rohstofflieferungen auf eigene Rechnung zu übernehmen. Zur Stellung des Konkursantrags vom 18. November 1950 und infolgedessen, zwei Tage später, zur Zahlungseinstellung kam es auch nur deshalb, weil der Beschwerdeführer der Antragstellerin - Firma B. GmbH - die früher bewilligte Grundschuldbestellung zugunsten der Firma K. verschwiegen hatte. Diese Feststellungen legen die Annahme nahe, dass der Beschwerdeführer bei Gewährung dieser Sicherungen zugunsten der beiden grössten, bis dahin noch ungesicherten Rohstofflieferanten überzeugt war, durch die nur auf diese Weise mögliche Aufrechterhaltung seines Betriebes auch dem Interesse aller übrigen Gläubiger zu dienen, weil er hoffte, die Schulden seiner Gesellschaft alsdann in ihrer Gesamtheit planmässig abtragen zu können. Dies würde aber das Bewusstsein der Gläubigerbenachteiligung und damit auch die Absicht, einzelne Gläubiger vor den übrigen zu begünstigen, ausschliessen. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass der Tatrichter den Sachverhalt unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt erschöpfend gewürdigt hat.

Aus den erörterten sachlich-rechtlichen Mängeln muss das Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.