Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.02.1969, Az.: 1 StR 556/68

Das Landgericht hat die Angeklagten D. und P. sowie den früheren Mitangeklagten H. wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges zu Gefängnisstrafen verurteilt. Die Revision des Angeklagten P. rügt die Verletzung förmlichen Rechts, beide Beschwerdeführer erheben die Sachrüge.

1.

Auf die Verfahrensrügen braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Sachbeschwerde durchgreift. Die Annahme eines Betruges ist rechtlich bedenklich, weil eine Vermögensbeschädigung bisher nicht einwandfrei festgestellt ist.

Das Landgericht hält für unerheblich, ob die Maschinen geliefert wurden und ob der vereinbarte "Sonderpreis" ihrem Wert entsprach; es sieht einen Vermögensschaden der Landwirte darin, daß ihnen außer den Maschinen vertragswidrig nicht auch noch die gewinnbringende Stellung von Vermittlern verschafft wurde (UA S. 64, 65). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

a)

Zunächst wird nicht klar, welche Bedeutung die Strafkammer der Bezeichnung "Sonderpreis" zumißt. Nach dem festgestellten Inhalt der Verträge kann damit ein höherer als der Normalpreis gemeint gewesen sein zum Ausgleich dafür, daß den Landwirten eine Gewinnmöglichkeit eröffnet wurde. Andererseits lassen die Urteilsausführungen die Möglichkeit offen, daß damit ein niedrigeres Entgelt bezeichnet werden sollte; hierfür sprechen die Worte in dem Zusatzvertrag "Form II" (UA S. 19) "dem Vermittler wurde ein Sonderpreis eingeräumt" sowie der Umstand, daß sich die Landwirte zur Haltung eines sauberen und vorführungswürdigen Stalles und zur Unterstützung der Verkaufsbemühungen verpflichteten. Diese Unklarheit macht das Urteil in einem wesentlichen Punkt lückenhaft: Denn je nach dem, ob der Preis für die Maschinen nach den (wirklichen oder angeblichen) Vorstellungen der Vertragsparteien höher oder niedriger als der Normalpreis sein sollte, kann sich die Bedeutung der Abrede über die Provisionsgewährung bemessen, deren Nichteinhaltung das Landgericht den Angeklagten zum Vorwurf macht.

b)

Hiervon abgesehen ist nach der bisherigen tatrichterlichen Würdigung ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB nicht dargetan. Die Strafkammer unterstellt zu Gunsten der Angeklagten, daß die gelieferten Maschinen ihren Preis wert waren (UA S. 65). Den Schaden der Landwirte sieht sie darin, daß die infolge Täuschung erhoffte Vermögensvermehrung (durch Bezug einer Provision) ausblieb. Das ist indessen kein Vermögensschaden: Die Landwirte gaben damit keinen Vermögenswert weg, sondern gewannen nur keinen dazu (BGHSt 16, 220, 223, 224) [BGH 18.07.1961 - 1 StR 606/60]. Von einem Schaden kann in solchen Fällen nur dann gesprochen werden, wenn eine reale Gewinnaussicht vereitelt wird (vgl. BGHSt 17, 147, 148 [BGH 20.02.1962 - 1 StR 496/61] und die dort angeführte Rechtsprechung). Hier erweckten die Angeklagten nur eine wirtschaftlich noch nicht fassbare Hoffnung. Nach den Feststellungen wäre ein Provisionsanspruch erst dann entstanden, wenn sich "im Bezirk" des Landwirts ein Käufer gefunden hätte - ein höchst Ungewisser Erfolg, der von Umständen abhing, die sich dem Einfluß der Beteiligten weitgehend entzogen (anders die in der oben genannten Entscheidung erwähnten Fälle RGSt 26, 227, 229 und 71, 333, 334, in denen es um einen festen, bereits vorhandenen Kundenstamm ging).

Allerdings verkauften die Angeklagten in einigen Fällen in einem Bezirk weitere Maschinen, ohne die dort vorhandene "Musteranlage" vorzuführen und dem ersten Käufer eine Provision gutzuschreiben; sie verschwiegen auch den späteren Käufern, daß in dem "Bezirk" schon eine solche Anlage bestand. Dieses Verhalten würdigt das Landgericht indessen nicht als Betrug; denn es sieht ihn ausschließlich darin, daß die Angeklagten es - vorgefaßter Absicht entsprechend - unterließen, "über die Musteranlagen weitere Verkäufe vorzunehmen" (UA S. 64).

c)

Nach den Feststellungen ließen sich die Landwirte zum Vertragsschluß dadurch bestimmen, daß sie - wegen der Aussicht auf Provisionsgewinn - ein günstiges Geschäft zu schließen meinten (UA S. 13). Da es sich um "finanzschwache Kleinlandwirte" handelte (UA S. 12), könnte trotz der unterstellten Gleichwertigkeit von Ware und Preis ein Vermögensschaden durch die Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingetreten sein (BGHSt 16, 321). Das gilt jedoch nur dann, wenn einer der weiteren Umstände hinzutritt, die in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufgeführt sind (S. 325 a.a.O.). Derartige Tatsachen hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt.

d)

Es bleibt somit nichts anderes übrig, als das Urteil aufzuheben. Der Tatrichter wird in der neuen Hauptverhandlung zu prüfen haben, ob etwa die Angeklagten sich in anderer Weise gegen § 263 StGB vergangen haben. Ab Juni 1964 wurden keine Maschinen mehr geliefert (UA S. 19, 20). Da in diesen 32 Fällen vielfach nicht bestehende Firmen als Lieferanten angegeben wurden (vgl. II 37, 38, 41, 42, 43, 45, 47, 50, 52, 55, 56, 57 der Urteilsgründe), die Angeklagten überwiegend auch unter Falschnamen auftraten (UA S. 22) und nach dem Verkauf und der Einziehung zumindest einer Anzahlung verschwanden, ohne eine Anschrift zu hinterlassen (UA S. 21), liegt die Annahme nahe, daß sie insoweit von vornherein vorhatten, für die Vorauszahlung überhaupt keine Maschinen zu liefern.

e)

Gemäß § 357 StPO erfaßt die Aufhebung des Urteils auch den Schuldspruch gegen den Mitangeklagten H., obwohl dieser in tatsächlicher Hinsicht voll geständig war.

2.

Das Landgericht berücksichtigt strafschärfend, daß die Angeklagten trotz guter Einkommensverhältnisse sich nicht um die Wiedergutmachung des Schadens bemüht hätten (UA S. 71 bis 73). Das beanstandet die Revision des Angeklagten D. mit Recht. Die nicht geständigen Angeklagten D. und P. mochten befürchtet haben, daß eine - wie immer geartete - Wiedergutmachung als Schuldgeständnis gedeutet würde. Das wäre ein Grund, der es ausschließt, ihr Verhalten zu ihren Ungunsten zu verwerten. Das Urteil enthält hierüber keine Ausführungen.

Nicht beschwert wird der Angeklagte D. durch die Strafzumessungserwägung, er habe sich bisher straffrei geführt (UA S. 71), obwohl an anderer Stelle (UA S. 6) von seinen Vorstrafen die Rede ist.

3.

Der neu erkennende Tatrichter hat Gelegenheit, den Sachverhalt, soweit möglich, genauer festzustellen als bisher, z.B. bezüglich der Beteiligung der drei Angeklagten an den einzelnen Vorgängen und zu der Frage, an wen keine Maschinen geliefert wurden, und weshalb dies unterblieb.