Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.11.1978, Az.: BVerwG 4 CB 67.77

Die Beschwerde bleibt erfolglos. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Die Beschwerde meint, das Berufungsgericht hätte die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung als Zeugen benannten Bürgermeister W. und Kreisbaumeister B. vernehmen und den entsprechenden Beweisantrag nicht durch den verkündeten Beschluß ablehnen dürfen, zumal das Berufungsgericht die in das Wissen dieser Zeugen gestellten Behauptungen des Klägers als wahr unterstellt, aber nicht dementsprechend behandelt habe. Darin würde nur dann ein Verfahrensmangel liegen, wenn das Berufungsgericht in der Tat die von ihm angekündigte Wahrunterstellung nicht durchgehalten hätte. Das trifft indessen nicht zu. Die Behauptung des Klägers ging dahin, die beiden Zeugen "hätten verantwortlich für ihre zuständigen Behörden ihm gegenüber erklärt, diese Anlagen unterlägen keinerlei Beschränkungen, diese Art der Nutzung sei unbedenklich zulässig und erlaubt, und die Herren könnten ruhig ankaufen" und gegenüber dem Bestreiten des Beklagten hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung sodann erklärt, "die von ihm unter Beweis gestellte Erklärung des Zeugen B. sei dahin zu verstehen, daß in den Fällen genehmigungsbedürftiger Vorhaben Genehmigungen in Aussicht gestellt worden seien" und weiter "die Erklärungen von Kreisbaumeister Biedermann gingen über eine Auskunft hinaus und enthielten die Zusicherung einer Genehmigung". Schon daraus ergibt sich, wie das Berufungsgericht in dem mündlich verkündeten Beschluß über die Ablehnung dieses Beweisantrags und im Berufungsurteil dargelegt hat, daß diese - zugunsten des Klägers als wahr unterstellten - Erklärungen auslegungsbedürftig waren, und zwar dahin, ob sie sich lediglich als Auskünfte oder als eine, wie der Kläger meine, Genehmigungszusage darstellten. Es kann keine Rede davon sein, daß, wie die Beschwerde geltend macht, die fragliche Behauptung des Klägers "präzise dahin" gegangen sei, "daß die Genehmigung für die Bauten erteilt worden ist". Unter diesen Umständen hat das Berufungsgericht seine Pflicht zur Sachaufklärung nicht verletzt, wenn es die oben wiedergegebenen Beweisanträge einmal als eine Auskunftserteilung und zum anderen als eine Genehmigungszusage abgehandelt hat. Soweit die Beschwerde meint, die Rechtsfolge, die das Berufungsgericht an das Vorliegen einer Auskunft von diesen beiden Beamten geknüpft hat, sei unrichtig, bemängelt sie lediglich die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, zeigt aber nicht auf, inwiefern das Berufungsgericht damit gegen Verfahrensbestimmungen verstoßen hätte. Nach der vom Berufungsgericht dargelegten Rechtslage für die beiden von ihm ins Auge gefaßten Auslegungsmöglichkeiten des von dem Kläger gestellten Beweisantrags konnte von einem Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und von einem venire contra factum proprium ebensowenig die Rede sein, so daß das Berufungsgericht auch darauf nicht einzugehen brauchte.

Wenn die Beschwerde unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch das Berufungsgericht rügt, so kann sie damit die Revisionszulassung nicht erreichen, denn dafür ist gem. § 119 Abs. 1 VwGO das Institut der Tatbestandsberichtigung gegeben, wovon der Kläger keinen Gebrauch gemacht hat.

Das Berufungsgericht hat seine Pflicht zur Sachaufklärung entgegen der Ansicht der Beschwerde auch nicht dadurch verletzt, daß es dem "fürsorglich" vom Kläger gestellten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Frage, ob ein landwirtschaftlicher Betrieb oder jedenfalls eine landwirtschaftliche Nebenerwerbsstelle vorliege, nicht nachgegangen ist. Denn einmal ist das Gericht nicht verpflichtet, solchen nicht ausdrücklich, sondern nur "fürsorglich" oder vorsorglich gestellten Beweisanträgen nachzugehen (vgl. Urteil vom 26. Juni 1968 - BVerwG. V C 111.67 - in BVerwGE 30, 57) und zum anderen kam es nach der insoweit allein maßgebenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auf diese Frage deswegen nicht an, weil die beiden Hütten jedenfalls einem etwaigen Betriebe nicht zu dienen vermögen.

Was die Beschwerde im übrigen in der Art einer Berufungsbegründung vorträgt, läßt nicht erkennen, daß und welche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung damit aufgeworfen werden sollen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ebensowenig bezeichnet sie diejenigen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, von denen das Berufungsgericht abgewichen sein soll (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Die mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen über eine den gesetzlichen Vorschriften angeblich angepaßte Umgestaltung der Hütten können im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden, da der Kläger sie - wie die Beschwerde selbst vorträgt - erst "jetzt" hat fertigen lassen, sie also in das Berufungsverfahren nicht eingeführt hat, so daß das Berufungsgericht darauf auch nicht eingehen konnte.

Die auf § 133 Nr. 4 VwGO gestützte Verfahrensrevision ist unzulässig und muß daher verworfen werden (§ 144 Abs. 1 VwGO). Aus der Revisionsbegründung, ihre Richtigkeit unterstellt, ergibt sich nicht eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung (§ 55 VwGO in Verbindung mit § 169 Satz 1 GVG):

Es ist nach dem Revisionsvorbringen schon zweifelhaft, ob bei der Ortsbesichtigung durch das Berufungsgericht interessierte Zuhörer mit Villen und Wissen des Gerichtsvorsitzenden oder des Gerichts an der Teilnahme gehindert worden sind, worauf es nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht ankommt (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 36. Aufl., Anm. 1 zu § 169 GVG, am Ende und Urteil vom 30. Juni 1964 - BVerwG I C 80.69 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 11). Denn in der Revisionsbegründung heißt es:

"Der Anfechtungskläger wollte nicht, daß dieser Herr M. sich dem Augenschein innerhalb seines, des Anfechtungsklägers, Grundstücks anschloß, weil er befürchtete, daß es zu weiteren Ausschreitungen dieses Herrn kommen könne, was für seine Sachaufklärung nachteilig sein werde. Er wollte deshalb nicht, daß derselbe sein Grundstück betrat. Das wurde dann aber so bewerkstelligt, daß das Eingangstor zum Grundstück des Anfechtungsklägers nach Betreten der Beteiligten des vorliegenden Prozesses geschlossen wurde. Infolgedessen mußten auch alle anderen Interessierten draußen bleiben und waren bei der Augenscheinseinnahme nicht zugegen."

Aber selbst wenn noch Zweifel an einer hinreichenden Öffentlichkeit der Beweisaufnahme durch den Augenschein bestehen sollten, so kann jedenfalls der Kläger einen darin etwa liegenden Verfahrensmangel gem. § 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 1 ZPO nicht mit der Revision geltend machen: Der Kläger war in der mündlichen Verhandlung durch einen Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigten vertreten und auch persönlich anwesend. Beide haben auch an der Augenscheinseinnahme durch das Berufungsgericht bis zu deren Beendigung und an der am selben Tage fortgesetzten weiteren mündlichen Verhandlung teilgenommen. Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat - über die Begründung der gestellten Anträge hinaus - den bereits erwähnten fürsorglichen Beweisantrag gestellt und weitere Erklärungen abgegeben, ohne den jetzt mit der Revision geltend gemachten angeblichen Verfahrensmangel zu rügen, obwohl er ihn selbst bewirkt hatte und daher kannte. Damit haben der Kläger und sein Rechtsanwalt im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO (2. Alternative) ungerügt gelassen, daß gegen die Öffentlichkeitsvorschrift verstoßen worden sei, und deshalb gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 1 ZPO das Recht verloren, diesen Mangel noch mit der Revision zu rügen. Dem könnte der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Befolgung der Vorschriften über die Öffentlichkeit der mündlichen Gerichtsverhandlung sei unverzichtbar (vgl. § 295 Abs. 2 ZPO). Denn so wie ein Streitbeteiligter das Fehlen der Öffentlichkeit nicht als Verfahrensfehler rügen kann, wenn er selbst gemäß § 101 Abs. 2 VwGO auf - eventuell weitere - mündliche Verhandlung verzichtet hat (vgl. Beschluß vom 4. November 1977 - BVerwG IV C 71.77 - Buchholz 303 § 295 ZPO Nr. 1), so kann er das Fehlen der Öffentlichkeit auch dann nicht zulässigerweise rügen, wenn er selbst es bewußt veranlaßt und sich mit einer dementsprechend durchgeführten Verhandlung widerspruchslos einverstanden gezeigt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].