Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.02.1982, Az.: KVR 1/81
„Zeitungseigenschaft“

A.

Die Beschwerdeführerin zu 2, die eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin zu 1 ist, gibt seit dem Jahre 1974 in München das Anzeigenblatt "Münchner Wochenblatt" heraus. Dieses erscheint wöchentlich und wird unentgeltlich an Haushalte verteilt. Im Jahre 1977 gab es sechs Stadtteilausgaben, die auch in Kombinationen belegt werden konnten. Die Gesamtauflage wurde von der Beschwerdeführerin zu 2 im Oktober 1977 mit 423.000 Exemplaren angegeben; 1978 betrug die Gesamtauflage 522.000 Exemplare.

Die Beschwerdeführerin zu 2 gibt außerdem das Anzeigenblatt "Münchner Osten" heraus, das außerhalb Münchens in einigen Landkreisen verteilt wird. Ihr Gesamtumsatz betrug im Jahre 1977 7.522.000 DM, den Umsatzanteil des "Münchner Osten" hat sie mit ca. 1.000.000 DM angegeben.

Die Beschwerdeführerin zu 1 verlegt die "Süddeutsche Zeitung", eine überwiegend im süddeutschen Raum verbreitete überregionale Abonnementzeitung. Ihre Auflage, die zu 51 % in der Stadt München vertrieben wird, betrug im ersten Quartal 1979 505.295 Exemplare. Ihr Umsatz belief sich im Jahr 1977 auf 166.700.000,- DM.

Die Beschwerdeführerin zu 1 legt den in der Stadt München und im Landkreis München vertriebenen Exemplaren der "Süddeutschen Zeitung" zweimal wöchentlich den "Münchner Stadtanzeiger" bei. Dabei handelt es sich um ein Anzeigenblatt, das in vier einzeln zu belegenden Ausgaben mit einer Gesamtauflage von 185.000 erscheint. Für die Ausgaben dieses Blattes und diejenigen des "Münchner Wochenblattes" werden Kombinationsbelegungen angeboten.

Am 9. Januar 1978 erwarb die Beschwerdeführerin zu 2 von der Verfahrensbeteiligten für die Anzeigenblätter "Schwabinger Anzeiger" (Auflage 75.000), "Südost-Anzeiger" (Auflage 60.000) und "Ost-Anzeiger" (Auflage 44.000) die Titelrechte, den laufenden Anzeigenauftragsbestand, die Büroeinrichtung von zwei der drei Anzeigenblattverwaltungen sowie die Trägerverzeichnisse. Die Beschwerdeführerin zu 2 trat ferner in die Arbeitsverhältnisse der für die Anzeigenblätter tätigen Arbeitnehmer ein. Die Verfahrensbeteiligte besaß außer diesen drei Anzeigenblättern, die im Jahre 1977 einen Gesamtumsatz von 2.950.000,- DM hatten, einen kleineren Druckereibetrieb und eine Werbeagentur.

Im Stadtgebiet Münchens wurden außer dem "Münchner Wochenblatt" der Beschwerdeführerin zu 2 und dem "Münchner Stadtanzeiger" der Beschwerdeführerin zu 1 die Anzeigenblätter weiterer 15 Anzeigenblattverlage kostenlos vertrieben. Abgesehen von dem "Münchner Anzeiger" des Verlages Detscher (Gesamtauflage 1978 300.000 Exemplare) werden diese Anzeigenblätter jeweils nur in Teilen von München verteilt. Bei Anzeigenblättern mit verschiedenen Ausgaben sind Kombinationsbelegungen möglich. Eine Belegung nahezu des gesamten Stadtgebietes bietet lediglich der "Münchner Anzeiger" mit seinen acht Stadtteilausgaben an. Neun der übrigen Anzeigenblattverlage, die zusammen zwölf in verschiedenen Stadtteilen von München erscheinende Anzeigenblätter herausgeben (Gesamtauflage 1978 642.000), haben sich zu einer gemeinsamen Werbung unter der Bezeichnung "12 Anzeiger-Profis mit Tradition" verbunden.

Die Gesamtauflage aller in München erscheinenden Anzeigenblätter ohne den "Münchner Stadtanzeiger" umfaßt 1.900.000 Exemplare und erreicht 75 % der Münchner Bevölkerung. Der Gesamtumsatz aller Münchner Anzeigenblattverlage betrug im Jahr 1978 27.312.000,- DM.

In dem Stadtteil Schwabing verteilte die Beschwerdeführerin zu 2 vor dem Erwerb der drei Anzeigenblätter der Verfahrensbeteiligten wöchentlich 100.000 Exemplare. Außerdem wurden dort 75.000 Exemplare des "Schwabinger Anzeigers", 78.000 Exemplare des "Westend-Anzeigers", 75.000 Exemplare der "Münchener Nordrundschau", 20.000 Exemplare des "Moosacher Anzeigers" sowie maximal 40.000 Exemplare des "Münchner Anzeigers" des Verlages Detscher und über die "Süddeutsche Zeitung" ungefähr 20.000 Stück des "Münchner Stadtanzeigers" verteilt. Nach dem Zusammenschluß gab die Beschwerdeführerin zu 2 in diesem Gebiet nur noch den "Schwabinger Anzeiger" heraus, und zwar mit einer Auflage von 75.000 Stück und unter Verkleinerung des Verbreiterungsgebietes.

In dem Verteilungsgebiet des "Ost-Anzeigers" war die Beschwerdeführerin zu 2 vor dem Zusammenschluß nicht vertreten. Die Auflage des von ihr übernommenen "Ost-Anzeigers" betrug unmittelbar nach dem Erwerb 60.000 Exemplare. Im übrigen wurden in diesem Gebiet der "Bogenhauser Anzeiger", der "Haidhauser Anzeiger", der "Südost-Kurier" und "Hallo" mit zusammen 239.000 Exemplaren sowie etwa 40.000 Stück des "Münchner Anzeigers" und etwa 15.000 Stück des "Münchner Stadtanzeigers" verteilt.

In dem Verbreitungsgebiet des erworbenen "Südost-Anzeigers" war die Beschwerdeführerin zu 2 vor dem Zusammenschluß ebenfalls nicht vertreten. Die Auflage dieses Blattes betrug 60.000 Exemplare. Die Konkurrenzblätter "Münchner Schaukasterl" und "Harlachinger Rundschau" hatten Auflagen von 50.000 und 28.000 Stück. Hinzu kamen die Anteile des "Münchner Anzeigers" und des "Münchner Stadtanzeigers".

Durch Beschluß vom 22. November 1979 hat das Bundeskartellamt den Erwerb der drei Anzeigenblätter durch die Beschwerdeführerin zu 2 gemäß § 24 Abs. 1 GWB untersagt, da hierdurch einmal die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin zu 2 auf den Anzeigenmärkten innerhalb der Stadt München und zum anderen die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin zu 1 auf dem Anzeigenmarkt für Abonnement Zeitungen im Raum München verstärkt würden.

Die hiergegen gerichteten Beschwerden der Beschwerdeführerinnen hat das Kammergericht durch seinen am 7. November 1980 verkündeten Beschluß zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung wenden sich die Rechtsbeschwerden der Beschwerdeführerinnen, mit denen sie weiterhin die Aufhebung des Untersagungsbeschlusses des Bundeskartellamts vom 22. November 1979 erstreben.

Das Bundeskartellamt beantragt

B.

Die Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg.

I.

1.

Der Erwerb der drei Anzeigenblätter durch die Beschwerdeführerin zu 2 unterliegt der Zusammenschlußkontrolle gemäß § 24 GWB. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, sind die quantitativen Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB in bezug auf den Erwerb jedes der drei Anzeigenblätter erfüllt; denn insoweit greifen die für Zeitungen geltenden Sonderregelungen ein. So ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 7 GWB bei Zeitungen das Zwanzigfache der Umsätze in Ansatz zu bringen, was auch bei Anwendung der Toleranzklauseln des § 24 Abs. 8 Satz 1 GWB gilt (§ 24 Abs. 8 Satz 2 GWB); ferner findet gemäß § 24 Abs. 9 GWB die Toleranzklausel des § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 GWB bei Zeitungen keine Anwendung.

Das Kammergericht hat zutreffend angenommen, daß das von der Beschwerdeführerin zu 2 herausgegebene Anzeigenblatt "Münchner Wochenblatt" sowie die erworbenen Anzeigenblätter Zeitungen im Sinne der §§ 23 Abs. 1 Satz 7 und 24 Abs. 9 GWB sind. Der Begriff der Zeitung ist nämlich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen hier nicht einschränkend dahin zu verstehen, daß nur solche Blätter darunterfielen, die wie herkömmliche Tageszeitungen meinungsbildend im Sinne einer politischen oder weltanschaulichen Beeinflussung sein wollen. Vielmehr sind in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Verkehrsauffassung auch sonstige periodisch und in Zeitungsformat erscheinende Blätter einzubeziehen. Sie müssen allerdings einen gewissen, nicht ganz nebensächlichen redaktionellen Teil auf weisen, durch den sie sich von sog. Offertenblättern, die im wesentlichen nur eine Zusammenfassung von Werbeanzeigen sind, unterscheiden. Der redaktionelle Teil braucht jedoch nicht so umfassend zu sein, daß das Anzeigenblatt als Ersatz für die herkömmlichen Tageszeitungen in Betracht kommt. Auf diesen Gesichtspunkt, auf den bei der Frage, ob das Gratisverteilen von Anzeigenblättern gegen § 1 UWG verstößt, abzustellen ist (vgl. BGHZ 51, 236 = GRUR 1969, 287 "Stuttgarter Wochenblatt I" und BGH GRUR 1977, 668 "WAZ-Anzeiger"), kommt es im Rahmen der Fusionskontrolle nicht an. Hier geht es nicht um die Verdrängung von Tageszeitungen auf dem Lesermarkt, die nur bei einer gewissen Gleichwertigkeit der Blätter in Betracht kommt. Vielmehr soll das Zeitungswesen wegen seiner besonderen Strukturmerkmale bei der Fusionskontrolle eine Sonderbehandlung erfahren. Der Begriff der Zeitung ist daher hier so weit zu fassen, wie es dieser Gesetzeszweck erfordert.

Für die von den Beschwerdeführerinnen demgegenüber erstrebte engere Auslegung des Begriffs der Zeitung gibt das Gesetz keine Anhaltspunkte. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß in den §§ 23 Abs. 1 Satz 7 und 24 Abs. 9 GWB zunächst die Verlage genannt werden, wobei der Begriff des Verlages ebenfalls allgemein und ohne Einschränkung hinsichtlich der Qualität oder des Inhalts der verlegten Werke verwendet wird. Wenn aber dieser vorangestellte Begriff als bloße Umschreibung eines Wirtschaftsbereichs ohne qualitative Merkmale erscheint, besteht auch für den nachfolgenden Begriff der Zeitung kein Anlaß zu einer engen Auslegung.

Auch der Schutzzweck der §§ 23 Abs. 1 Satz 7 und 24 Abs. 9 GWB gibt keine Veranlassung zu einer einschränkenden Auslegung. Dieser ist nämlich nicht auf die Regelung des "publizistischen Wettbewerbs" gerichtet, sondern will die Regeln der Zusammenschlußkontrolle den besonderen Strukturmerkmalen der Pressemärkte anpassen und bereits von der dort gebotenen niedrigeren Eingriffsschwelle ab die den wirtschaftlichen Wettbewerb gefährdende und den wirtschaftlichen Mißbrauch ermöglichende Konzentration verhindern (vgl. BGHZ 76, 55, 65 "E.Wochenblatt").

Im vorliegenden Fall ist daher nicht entscheidend, inwieweit das "Münchner Wochenblatt" und die erworbenen Anzeigenblätter den Mindestanforderungen an eine herkömmliche Zeitung im engeren Sinne entsprechen. Es reicht vielmehr aus, daß sie, wie das Kammergericht festgestellt hat, einen gewissen, nicht ganz unbeachtlichen redaktionellen Teil mit Informationen aus verschiedenen Bereichen sowie einigen kommunalpolitischen Nachrichten und Stellungnahmen enthalten, um noch als Zeitungen im Sinne der §§ 23 Abs. 1 Satz 7 und 24 Abs. 9 GWB angesehen zu werden.

II.

Das Kammergericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Voraussetzungen für die Untersagung des Zusammenschlusses gemäß § 24 Abs. 1 GWB gegeben sind, weil die Beschwerdeführerin zu 2 durch die Übernahme der drei Anzeigenblätter marktbeherrschende Stellungen im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB erlangt hat.

1.

Der Erwerb der drei Anzeigenblätter, die den wesentlichen Teil des Vermögens der Veräußerin darstellten, erfüllt, wie auch die Beschwerdeführerinnen nicht in Abrede stellen, den Zusammenschlußtatbestand im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

2.

Den relevanten Markt hat das Kammergericht in sachlicher Hinsicht auf die stadtteilbezogene Anzeigenwerbung mit möglichst vollständiger Haushaltsabdeckung abgegrenzt. In örtlicher Hinsicht hat es ihn in einzelne sublokale Märkte, die durch das jeweilige Verteilungsgebiet der einzelnen Ausgaben der Anzeigenblätter bestimmt werden, aufgeteilt; eine ganz genaue Abgrenzung hat es wegen der Überschneidungen der Verteilungsgebiete nicht für möglich gehalten.

Gegen diese Marktabgrenzung, die von den Beschwerdeführerinnen nicht angegriffen wird, bestehen keine Bedenken. Wie das Kammergericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, läßt sich die bezirkliche Werbung in einem bestimmten Anzeigenblatt weder mit derjenigen in den angrenzenden Anzeigenblättern mit anderen Verteilungsgebieten noch mit derjenigen in den Tageszeitungen, die in ganz München vertrieben werden, austauschen.

3.

Hinsichtlich der Märkte, die durch die Verteilungsgebiete der drei erworbenen Anzeigenblätter gebildet werden, hat das Kammergericht der Beschwerdeführerin zu 2 aufgrund ihrer Ressourcen und Auflagenanteile eine marktbeherrschende Stellung zuerkannt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beschwerdeführerinnen greifen nicht durch.

a)

Das Kammergericht hat die der Beschwerdeführerin zu 2 nach dem Zusammenschluß zuzurechnenden Auflagenanteile für den Bereich Schwabing mit 31 %, für das Verbreitungsgebiet des "Ost-Anzeigers" mit 21 % und für das Gebiet des "Südost-Anzeigers" mit 38 % angenommen. Bei seiner Berechnung hat es den Auflagen der Beschwerdeführerinnen die vollen Auflagen der in den betreffenden Verteilungsgebieten konkurrierenden Anzeigenblätter gegenübergestellt. Dies kann zwar, wie den Beschwerdeführerinnen zuzugeben ist, zu einer gewissen Ungenauigkeit geführt haben, da sich die Verbreitungsgebiete der konkurrierenden Blätter möglicherweise zum Teil auch auf Nachbargebiete erstrecken. In diesem Fall wäre aber nur den Wettbewerbern ein zu hoher Auflagenanteil für die hier interessierenden Märkte berechnet worden, was die Beschwerdeführerinnen nicht beschweren würde.

Rechtsfehlerfrei hat das Kammergericht ferner der Beschwerdeführerin zu 2 außer den Auflagen des "Münchner Wochenblattes" und der erworbenen Anzeigenblätter gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB auch diejenige des "Münchner Stadtanzeigers" angerechnet, den ihre hundertprozentige Mutter, die Beschwerdeführerin zu 1, zweimal wöchentlich in der Stadt und im Landkreis München der "Süddeutschen Zeitung" beilegt. Auch wenn der "Münchner Stadtanzeiger" sich durch sein Erscheinungsbild und seinen größeren redaktionellen Teil etwas von den typischen Anzeigenblättern unterscheidet, war er nach den tatsächlichen Feststellungen des Kammergerichts dennoch dem relevanten Markt zuzurechnen; denn danach ist er aus der Sicht der Inserenten für eine bezirkliche Anzeigenwerbung mit den sonstigen Anzeigenblättern austauschbar. Er erscheint im Münchner Gebiet in vier verschiedenen Ausgaben, die einzeln oder auch kombiniert mit den Ausgaben des "Münchner Wochenblattes" belegt werden können, und bietet daher ebenfalls eine stadtteilbezogene Anzeigenwerbung in den Haushalten. Unerheblich ist, daß er nicht haushaltsabdeckend ist, sondern nur den Leserkreis der "Süddeutschen Zeitung" erreicht; denn erfahrungsgemäß wird dieser Unterschied durch die gesteigerte Aufmerksamkeit, die er als Beilage einer Abonnementzeitung und aufgrund seines umfangreicheren redaktionellen Teils zu erzielen pflegt, weitgehend ausgeglichen.

Wie der Revision zuzugeben ist, können diese Auflagenteile nicht ohne weiteres den Marktanteilen gleichgesetzt werden, wie es das Kammergericht getan hat. Die Marktanteile ergeben sich aus dem Anteil an dem auf dem betreffenden Markt erzielten Gesamtumsatz. Dieser wird im vorliegenden Fall nicht durch die Verteilung der Anzeigenblätter erzielt, da diese nicht umgesetzt, sondern unentgeltlich abgegeben werden. Maßgeblich ist vielmehr der Umsatz der durch Anzeigenaufträge erzielt wird. Im Ergebnis führt dies hier jedoch zu keiner wesentlich anderen Beurteilung; vielmehr ist anzunehmen, daß der Anteil an der Gesamtauflage des jeweiligen Marktes und der Anteil an seinem Gesamtanzeigenaufkommen sich in etwa entsprechen und etwa gleich hoch angesetzt werden können. Der Anzeigenpreis pflegt sich nämlich nach der Auflagenhöhe zu bestimmen; dies ist auch im vorliegenden Fall anzunehmen, zumal nach den Feststellungen des Kammergerichts die hier konkurrierenden Anzeigenblätter gleichwertig sind.

b)

Zutreffend hat das Kammergericht für die Entstehung der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin zu 2 außer auf die Marktanteile entscheidend auf die Ressourcen abgestellt. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, daß die Ressourcen lediglich eine bereits vorhandene überragende Marktstellung verstärken, nicht aber eine an den Marktanteilen noch nicht erkennbare überragende Marktstellung begründen könnten, trifft nicht zu. Die einzelnen Faktoren, die nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB eine marktbeherrschende Stellung begründen können, sind, soweit sie im Einzelfall gegeben sind, in ihrer gemeinsamen Wirkung zu würdigen. Dabei kann sich eine marktbeherrschende Stellung auch erst bei dieser Gesamtbetrachtung ergeben. In diesem Fall ist es unerheblich, daß die isolierte Betrachtung eines einzelnen Merkmals, wie z.B. des Marktanteils, für die überragende Marktstellung noch nicht ausreichen würde.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen steht der Erlangung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin zu 2 auch nicht entgegen, daß diese trotz ihrer Ressourcen in der Zeit vor dem Zusammenschluß möglicherweise noch keine überragende Marktstellung erlangen konnte. Dieser Umstand schließt nämlich nicht aus, daß sie gerade durch den Ankauf der drei hier betroffenen Anzeigenblätter den entscheidenden Zuwachs an Verhaltensspielraum erlangt hat.

Das Kammergericht hat ferner zutreffend die erhebliche Finanzkraft der herrschenden Mutter, der Beschwerdeführerin zu 1, und deren starke Stellung auf dem Nachbarmarkt für Tageszeitungen als Ressourcen der Beschwerdeführerin zu 2 mit berücksichtigt und ihnen entscheidendes Gewicht beigemessen. Diese Umstände ermöglichen es nämlich der Beschwerdeführerin zu 1, erforderlichenfalls die Beschwerdeführerin zu 2 durch wirtschaftliche sowie fachliche Hilfe zu unterstützen und damit deren Verhaltensspielraum auf den hier relevanten Märkten zu erweitern. Insbesondere kann sie sie durch redaktionelle "Abfallprodukte" der "Süddeutschen Zeitung", durch Aushelfen mit Personal und durch Weiterverweisen von Inserenten unterstützen.

Die Marktstellung der Beschwerdeführerin zu 2 auf den drei betroffenen Märkten wird ferner dadurch gestärkt, daß die Beschwerdeführerinnen durch das "Münchner Wochenblatt" und den "Münchner Stadtanzeiger" in benachbarten Stadtteilen Münchens vertreten sind und daß sie bezogen auf die Stadt München die mit Abstand größte Auflagenhöhe haben. Der sich hieraus ergebenden überragenden Stellung der Beschwerdeführerin zu 2 steht nicht entgegen, daß neun konkurrierende Anzeigenblatt-Verlage mit zwölf Anzeigenblättern eine Gemeinschaftswerbung als sog. "12 Profis" betreiben. Da die Beschwerdeführerin zu 2 mit den Kombinationsmöglichkeiten zwischen den sechs Ausgaben des "Münchner Wochenblattes" und den vier Ausgaben des "Münchner Stadtanzeigers" eine entsprechend weitreichende Werbung anbietet, hat sie gegenüber den betreffenden Konkurrenten insoweit keine Wettbewerbsnachteile.

Im Ergebnis hat das Kammergericht festgestellt, daß die Beschwerdeführerin zu 2 nach dem Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung auf den drei sublokalen Märkten innehat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist es gerechtfertigt, die Stellung der Beschwerdeführerin zu 2, wie sie sich aus den Auflagenhöhen und insbesondere den vorhandenen Ressourcen ergibt, bereits als marktbeherrschend im Sinne von § 24 Abs. 1 in Verb, mit § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB anzusehen.

III.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu 1 ist das von ihr eingelegte Rechtsmittel auch nicht deshalb begründet, weil allein für die Beschwerdeführerin zu 2 die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung festgestellt wird und für sie, die Beschwerdeführerin zu 1, die Verstärkung einer solchen Stellung, die das Bundeskartellamt ebenfalls angenommen hatte, offenbleibt. Die Beschwerdeführerin zu 1 ist als hundertprozentige Mutter der Beschwerdeführerin zu 2 an dem Zusammenschluß mittelbar beteiligt, und zwar unabhängig davon, ob er nur bei der Beschwerdeführerin zu 2 oder auch bei ihr, der Beschwerdeführerin zu 1, die Erlangung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung bewirkt hat. Die Untersagung des Zusammenschlusses bleibt daher gegenüber der Beschwerdeführerin zu 1 rechtmäßig, auch wenn die Untersagungsvoraussetzungen sich allein aus der Stellung der Beschwerdeführerin zu 2 ergeben.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Satz 2 GWB.