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Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.04.1969, Az.: I ZR 122/67
„Roth-Händle“

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
30.04.1969
Aktenzeichen
I ZR 122/67
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1969, 16120
Entscheidungsname
Roth-Händle
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Düsseldorf - 21.07.1967

Fundstelle

  • DB 1969, 1096-1097 (Kurzinformation)

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Dr. Sprenkmann, Dr. Simon und Dr. Girisch

für Recht erkannt:

Tenor:

  1. Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Juli 1967 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin ist Herstellerin der R.-H.-Zigaretten und anderer Tabakwaren. Sie betreibt seit Jahrzehnten eine umfangreiche Werbung für ihre Zigaretten, deren Packungen in blaßroter Farbe gehalten und schwarz beschriftet sind. In der Mitte der Packung ist die Konturlinie einer nach rechts gerichteten rechten Hand mit gestreckten, aneinanderliegenden Fingern abgebildet, bei der Rockärmel und Manschette sowie die Linien zwischen den Fingern eingezeichnet und die Fingerknöchel- und -nägel angedeutet sind. Dieses Handzeichen ist außerdem auf jeder Zigarette weißgrundig angebracht. Neben dieser Handdarstellung benutzt die Klägerin, insbesondere in den letzten Jahren, ständig wechselnd in geringerem Umfang auch andere Handdarstellungen. Sie ist ferner Inhaberin zahlreicher für Tabakwaren eingetragener Warenzeichen, die das Motiv "Hand" oder "Hände" in Wort oder Bild verwenden.

2

Die Beklagte vertreibt Zigarren, die von der holländischen Firma Ri. Sigarrenfabrieken N.V. hergestellt werden. Auf der Verpackung benutzt sie die für die Firma Ri. am ... 1959 international registrierte Marke Nr. ...; diese zeigt eine naturalistisch dargestellte rechte Männerhand, die von unten hochgereckt ist, dem Betrachter den kleinen Pinger und die Knöchel zuwendet und zwischen den halbgekrümmten Fingern sieben Zigarren mit Aschenköpfen hält; an der Hand ist ein Trauring zu erkennen; der mit Hemdmanschette und Rockärmel zum Teil abgebildete Unterarm ist durch den Bildrand begrenzt. Die Beklagte benutzt dieses Bildzeichen in farblichen Variationen und auch in der Weise, daß die Hand von der Seite statt von unten in das Bild kommt.

3

Die Klägerin hat geltend gemacht, durch diese Darstellungen werde in ihre Rechte aus den eingetragenen Warenzeichen und aus einem ihr zustehenden Ausstattungsrecht nach § 25 WZG eingegriffen. Sie hat ferner den besonderen Schutz sog. berühmter Kennzeichnungen und einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt wettbewerbswidriger Schwächung ihres Bildzeichens geltend gemacht und beantragt,

  1. I.

    die Beklagte zu verurteilen,

    1. 1.

      es bei Meidung fiskalischer Strafen zu unterlassen,

      bei der Werbung für Zigarren und Zigarillos Aufsteller, Anzeigen, Plakate oder sonstige geschäftliche Ankündigungen mit dem nachstehenden Bild einer erhobenen Hand, die sieben Zigarren hält, in farbiger oder schwarzweißer Darstellung in jeglicher Größe zu verwenden;

      bgh_-_1969-04-30_i-zr-122-67_abb001.jpg
    2. 2.

      der Klägerin unter Vorlage eines Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen, in welchen Umfang sie Handlungen entsprechend dem Antrag zu I, 1 vorgenommen hat;

  2. II.

    festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I, 1 gekennzeichneten Handlungen entstanden ist und noch entsteht.

4

Die Beklagte hat beantragt,

  1. die Klage abzuweisen.

5

Sie hat nicht bestritten, daß die Klägerin für ihr Bildzeichen Nr. ... starke Verkehrsgeltung errungen habe, jedoch in Abrede gestellt, daß der sich hieraus ergebende Schutz sich auf die angegriffene Darstellung erstrecke, die mit dem Bildzeichen der Klägerin nicht verwechselt werden könne.

6

Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

7

I.

Die Klägerin ist Inhaberin zahlreicher Wort- und Bildzeichen, die den Begriff der menschlichen Hand zum Gegenstand haben. Sie hat seit vielen Jahrzehnten zur Bezeichnung der von ihr vertriebenen Zigaretten Handdarstellungen verwendet, die im einzelnen gewechselt haben. Bezüglich einer dieser Darstellungen stellt das Berufungsgericht als unstreitig fest, daß ihr starke Verkehrsgeltung zukomme. Diese Darstellung entspricht dem Warenzeichen Nr. ... und wird von der Beklagten als "typische R.-H.-Hand" bezeichnet.

8

Wie schon das Landgericht festgestellt hatte, behauptet die Klägerin selbst nicht, eines ihrer übrigen Bildzeichen sei im Verkehr hinreichend bekanntgeworden. Dagegen hat die Klägerin sich im zweiten Rechtszug ebensowenig gewendet, wie gegen die Ausführungen des Landgerichts darüber, daß die Gefahr einer Verwechslung zwischen dem angegriffenen Bildzeichen und diesen eingetragenen Warenzeichen der Klägerin nicht bestehe.

9

Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin die Klage vielmehr damit begründet, der rein verbale Begriff "Hand" und die bildliche Darstellung jeglicher "isolierter Hand" im Zusammenhang mit Tabakwaren habe sich im Verkehr als Hinweis auf ihren Betrieb durchgesetzt, und zwar ohne Rücksicht auf Färbung, Haltung und Darstellungsweise, stilisiert oder naturalistisch, eine bestimmte Tätigkeit entfaltend, eine Zigarette haltend oder allein. Sie beansprucht damit warenzeichenrechtlichen Schutz für jegliche Darstellung einer isolierten Hand für Tabakwaren, gestützt auf die Behauptung einer Verkehrsdurchsetzung, wie sie in solchem Grade nur die berühmten Marken aufwiesen.

10

Bei dieser Sachlage ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, daß es sich bei den Handzeichen der Klägerin um Zeichen handele, die sich im Verkehr durchgesetzt hätten. Angesichts der eingehenden Begründung des landgerichtlichen Urteils zu den einzelnen Warenzeichen und angesichts des wiedergegebenen Vorbringens der Klägerin im zweiten Rechtszug konnte das Berufungsgericht sich in diesen Punkten damit begnügen, auf die insoweit von der Klägerin nicht angegriffenen Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug zu nehmen. Auch der weitere Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe grundlegend verkannt, daß die Klägerin Warenzeichen- und Ausstattungsschutz geltend mache und nur einen weiten Schutzumfang beanspruche, kann hiernach nicht als gerechtfertigt angesehen werden. Es geht vielmehr, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, um die Präge, ob der von der Klägerin in Anspruch genommene "Motivschutz" für Darstellungen einer "isolierten Hand" zur Kennzeichnung von Tabakwaren auch die angegriffene Darstellung der Beklagten umfaßt.

11

II.

Die Beklagte benutzt die angegriffene Darstellung allerdings zeichenmäßig. Auch sind die Waren, für die sie diese verwendet (Zigarren), denjenigen zumindest gleichartig, für die die Klägerin ihre Zeichen hat eintragen lassen, und sie sind gleichartig auch den Waren (Zigaretten), für die die Klägerin ihr starkes Zeichen benutzt.

12

Die Entscheidung hängt deshalb, soweit die Klageansprüche auf warenzeichenrechtliche Gründe gestützt sind, allein davon ab, ob die Verwendung der angegriffenen Darstellung die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 31 WZG mit der im Verkehr bekannten Handdarstellung der Klägerin begründet.

13

1.

Das Berufungsgericht ist auf Grund eines gerichtlichen und dreier von den Parteien vorgelegten demoskopischen Gutachten zu der Auffassung gelangt, daß Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Zwar hätten etwa 35-36 v.H. der Befragten auf die Klägerin als ein Unternehmen hingewiesen, das in seiner Werbung Hände oder "immer Hände" zeige. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, daß diese Befragten jede bildliche Darstellung einer isolierten Hand als Hinweis auf die Klägerin ansähen, denn ihnen habe bei der Antwort die rote "R.-H.-Hand" vorgeschwebt. So sei es zu erklären, daß bei der im Jahre 1961 durchgeführten Umfrage der Gesellschaft für Marktforschung nur 4-6 v.H. der Befragten auch abweichend gestaltete Handdarstellungen dem Unternehmen der Klägerin zugeschrieben hätten. Das Berufungsgericht ist bei der von ihm selbst veranlaßten Umfrage von der im zweiten Rechtszug vorgetragenen Ansicht der Klägerin ausgegangen, sie habe Verkehrsgeltung für jegliche Darstellung der isolierten Hand. Wenn das richtig sei, so meint das Berufungsgericht, so müsse, wenn den Befragten die angegriffene Handdarstellung der Beklagten (unter Weglassung der auf diese verweisenden weiteren Elemente wie Name und Wortmarke Ri.) vorgezeigt werde, sich ergeben, daß die Befragten in der so abstrahierten Darstellung einen Hinweis auf die Klägerin sähen. Das Ergebnis der Umfrage sei aber gewesen, daß nur etwa 3-5 v.H. der Raucher und Tabakwarenkäufer aus diesem ihnen vorgelegten Bild auf die Klägerin geschlossen hätten; diese Größenordnung liege wahrscheinlich im Bereich unkontrollierbarer Zufallsergebnisse, was auch dadurch nahegelegt werde, daß in derselben Größenordnung Marken genannt worden seien, die niemals mit Handdarstellungen geworben hätten.

14

2.

Die in diesen Ausführungen enthaltenen Feststellungen tatsächlicher Art tragen im Ergebnis die Verneinung der Verwechslungsgefahr.

15

a)

Die Revision meint, die Ausführungen des Berufungsgerichts über den Zweck des gerichtlichen Gutachtens zeigten, daß es unzulässigerweise den Nachweis einer Verkehrsgeltung zugunsten der Klägerin auch für die angegriffene Darstellung gefordert habe, statt auf Grund tatsächlich festgestellter Verkehrsgeltung des Klagezeichens die Frage zu prüfen, ob das angegriffene Zeichen in den jenem nach § 31 WZG zukommenden Schutzbereich falle; das Letztere sei Rechtsfrage und insoweit müsse der anerkannte Grundsatz auch hier gelten, daß starken Zeichen ein weiter Schutzumfang einzuräumen sei.

16

b)

Die Ausführungen der Revision können im Ergebnis keinen Erfolg haben. Richtig ist, daß der Klagepartei im Falle der auf § 25 WZG gestützten Klage aus einem im Verkehr durchgesetzten Bildzeichen bei Vorliegen der hier nicht zu erörternden sonstigen Voraussetzungen nur der Nachweis obliegt, daß die von ihr benutzte Darstellung von einem nicht unerheblichen Teil beteiligter Verkehrskreise als Zeichen der Herkunft von Waren aus einem bestimmten Betrieb aufgefaßt wird, der dem Namen nach nicht bekannt zu sein braucht. Auf der Grundlage dieser im wesentlichen auf dem Gebiet der tatrichterlichen Beurteilung liegenden Feststellung, gegebenenfalls auch des Grades der Verkehrsanerkennung, ist sodann die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die konkret angegriffene Darstellung - nicht eine von ihr durch Weglassungen abstrahierte Darstellung - die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung in dem weiten, von der gefestigten Rechtsprechung gezogenen Rahmen hervorruft. Ist dies zu bejahen, so ist der zeichenrechtliche Schutz gegeben, ohne daß es erforderlich wäre, daß ein ebenso großer Teil der beteiligten Verkehrskreise, wie er als Schutzvoraussetzung für die der Klage zugrunde liegende Ausstattung nach § 25 WZG zu fordern ist, auch die Verletzungsform demselben Unternehmen zuschreibt, das die Ausstattung verwendet. Verwechslungsgefahr ist vielmehr schon zu bejahen, wenn der über die betriebliche Herkunft irgendwie irregeführte Teil im Rechtssinne nicht unerheblich ist. Das ist in der Regel schon dann der Fall, wenn zwar nicht alle Verbraucher irregeführt werden, denen die der Klage zugrunde liegende Ausstattung als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen bekannt ist, immerhin aber so viele, daß dieses Unternehmen die Gefahr der Verwechslung von Rechts wegen nicht hinzunehmen braucht.

17

Das Berufungsgericht hat dies aber entgegen der Meinung der Revision nicht verkannt. Wenn es die Frage geprüft hat, ob die Klägerin Verkehrsgeltung in bezug auf das abstrakt vorzustellende, von der konkreten Darstellung unabhängige Bild einer isolierten menschlichen Hand errungen habe, so zielte das allerdings auf etwas, das weder klar faßbar, noch warenzeichenrechtlich erheblich war. Stattdessen hätte die Prüfung der Verwechslungsgefahr von dem unstreitig stark bekannten Bildzeichen der Klägerin ausgehen müssen, dessen Schutzumfang unter Berücksichtigung eines ihm etwa innewohnenden Sinngehalts zu bestimmen war. Auch bei dem von der Klägerin in Anspruch genommenen sog. Motivschutz bedarf es nicht der Feststellung der Verkehrsgeltung eines aus der konkreten Klageausstattung hergeleiteten abstrakten Motivs; dieses bildet keinen selbständigen Gegenstand der Ausstattung in dem Sinne, daß auch dafür Verkehrsgeltung nachgewiesen werden müßte. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist vielmehr ohne eine derartige Zwischenstufe unmittelbar im Verhältnis zwischen dem Gegenstand der Ausstattung und der konkreten Verletzungsform zu prüfen.

18

Anknüpfungspunkt für die Verbrauchervorstellung und deren Feststellung im Rechtsstreit kann bezüglich der Verkehrsanerkennung des Klagezeichens nur diejenige Form sein, in der das Zeichen tatsächlich benutzt worden ist und wird, und bei der Frage der Verwechslungsgefahr gleichfalls nur die konkrete Form, in der das angegriffene Zeichen benutzt wird. Allerdings pflegt auch der Verkehr nicht selten in der Weise zu abstrahieren, daß er in der Erinnerung an ein Zeichen nur einige, ihm wesentlich erscheinende Bestandteile speichert und das Beiwerk in der Erinnerung verblassen läßt. Auf diese Weise kann sich bei einem Bildzeichen die Vorstellung, die ein nicht unerheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise mit ihm verbindet, mehr oder weniger verallgemeinern. Deshalb kann ein Unternehmen, das ein von ihm verwendetes Bildzeichen häufig abwandelt, gleichwohl Verkehrsgeltung für diejenigen Elemente erringen oder aufrechterhalten, in denen die im übrigen wechselnden Darstellungen übereinstimmen (BGHZ 21, 196 - Funkberater; GRUR 1959, 599 - Teekanne). Der erkennende Senat hat dies für eine bestimmte Farbenzusammenstellung (rot/gelb) bei wechselnder graphischer Ausgestaltung der einzelnen Aufmachungen im Grundsatz bejaht (BGH GRUR 1968, 371 - Maggi). Die Revision ist der Ansicht, im Streitfall sei jener Farbenkombination die Vorstellung einer "isolierten" Hand gleichzustellen und für den Verkehr von entsprechender Hinweiskraft. Damit wird jedoch ein wesentlicher Unterschied übersehen. Eine Farbenkombination, zumal in der dort gegebenen Wahl, ist von Natur aus geeignet, sich der Vorstellung mit einem fest umrissenen Inhalt einzuprägen; eine Unsicherheit der Vorstellung kann allenfalls bezüglich des genauen Tons der Farben bestehen. Da der Verkehr nicht erwartet, daß Farbenzusammenstellungen in immer gleicher graphischer oder räumlicher Anordnung verwendet werden, steht auch ein Wechsel dieser Anordnung der Entstehung eines entsprechend festen Erinnerungsbildes nicht störend im Wege; die Farben bilden dabei den als solchen fest umrissenen Kern des Erinnerungsbildes. Das "Motiv" der isolierten Hand ist dagegen schon als solches von der bildlichen Vorstellung her viel allgemeiner. Ein fest umrissenes Bild eines gemeinsamen Kernes aller denkbaren Darstellungen einer "isolierten" menschlichen Hand ist nicht vorstellbar. Im Streitfall kommt hinzu, daß die Klägerin in starkem Maße nur das ihrem Warenzeichen Nr. ... entsprechende Handzeichen benutzt hat, so daß nicht angenommen werden kann, durch die in geringerem Umfang verwendeten sonstigen Handdarstellungen habe sich an dem durch jene Darstellung begründeten Vorstellungsbild etwas Wesentliches geändert.

19

Die entscheidende Frage geht deshalb dahin, ob sich diese Handdarstellung im Verkehr so stark durchgesetzt hat, daß der Verkehr auch die angegriffene Darstellung mit ihr verwechselt; dabei darf nach dem bereits Ausgeführten nicht gefordert werden, daß auch diese einen im Sinne des § 25 WZG ausreichenden Teil der beteiligten Verkehrskreise auf die Klagepartei hinweist; es reicht vielmehr aus, wenn die angegriffene Darstellung einen zwar geringeren, aber im Sinne des § 31 WZG nicht unerheblichen Teil in irgendeiner Weise zu irrigen Herkunftsvorstellungen, insbesondere in Gestalt der Annahme betrieblicher Beziehungen beider Unternehmen verleiten kann. Die Frage nach einer Verkehrsgeltung an dem sog. Motiv "isolierte Hand", die sich das Berufungsgericht hier im Anschluß an entsprechende Ausführungen der Klägerin gestellt hat, stellt sich deshalb nicht; es handelt sich vielmehr nur um die Fragen der Verkehrsgeltung der tatsächlich verwendeten Ausstattung und der Verwechslungsgefahr, insbesondere nach einem in den in Vergleich zu setzenden Bilddarstellungen etwa enthaltenen gemeinsamen Sinngehalt (BGH GRUR 1964, 71, 74 - personifizierte Kaffeekanne).

20

III.

Die vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen reichen aus, um die Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr zu verneinen.

21

1.

Das Hand-Bildzeichen der Klägerin entsprechend dem Warenzeichen 715.280 war von ihr schon im Zeitpunkt der Anmeldung der der angegriffenen Darstellung zugrunde liegenden IR-Marke (1959) langjährig in großem Umfang benutzt worden und dem Raucherpublikum bekannt, wenn es auch nicht zu den bekanntesten Zigarettenmarken gehört. Die Frage der Verwechslungsgefahr stellt sich sowohl nach der Bildwirkung, als auch nach dem hiervon zu trennenden Sinngehalt.

22

a)

Nach der reinen Bildwirkung sind die in Vergleich zu setzenden Kennzeichnungen so verschieden, daß aus ihr allein die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung in irgendeiner Hinsicht nicht hergeleitet werden kann. Das ist, soweit die bekannte "R.-H.-Hand" als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, offenbar auch die Ansicht der Klägerin, da sie sich insoweit auf einen Motivschutz berufen hat. Eine Verwechslungsgefahr auf Grund eines allgemeineren Erinnerungsbildes, etwa auf der Grundlage der Benutzung wechselnder Handdarstellungen, scheidet nach dem unter II 2b) Ausgeführten ebenfalls aus.

23

b)

Was den Sinngehalt des Klagebildzeichens betrifft, so ist er vom Gegenstand her allerdings leicht faßlich; es handelt sich um den Begriff der menschlichen Hand. Ein speziellerer Sinngehalt fehlt dem bekannten Klagezeichen der Klägerin, insbesondere kann sie entgegen der Ansicht der Revision nicht den besonderen Sinngehalt einer Hand in Anspruch nehmen, die mit Tabakwaren "herumjongliert". Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, daß sie das insoweit herangezogene Bildzeichen Nr. ... (Zigarettenschachtel auf Fingerspitze) in einem für die Bildung einer derartigen Verkehrsvorstellung ausreichendem Umfang benutzt habe; es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob ein solcher Sinngehalt in dem angegriffenen Zeichen wiedergefunden werden würde.

24

Der dem durchgesetzten Klagebildzeichen innewohnende Sinngehalt der "isolierten" Hand kehrt allerdings auch in der angegriffenen Darstellung wieder, wenn man zugunsten der Klägerin davon absieht, daß die von ihr verwendete "isolierte" Hand als vom übrigen Körper getrennt erscheint, was von der angegriffenen Darstellung nicht ohne weiteres gesagt werden kann. Aus dieser Übereinstimmung folgt jedoch noch kein entsprechend weiter, sich mit der Reichweite dieses Sinngehalts deckender Schutzumfang des Klagebildzeichens. Je allgemeiner der Begriff gefaßt werden muß, um die Gleichheit des "Motivs" der in Vergleich zu setzenden Zeichen zu begründen, um so eher ist eine Verwechslungsgefahr nach dem Sinngehalt zu verneinen (Hagens, Warenzeichengesetz S. 295; Reimer-Trüstedt, Warenzeichenrecht, 4. Aufl. S. 438). Der Verkehr sieht bei Begegnung mit einem Zeichen, dem ein sehr allgemeiner Sinngehalt zugrunde liegt, im Regelfall keinen Anlaß, sich den Sinngehalt als betrieblichen Herkunftshinweis zu merken, und er wird bei Begegnung mit einem anderen Zeichen, das denselben für die betreffende Warenart schwachen Sinngehalt aufweist, die Übereinstimmung des Sinngehalts entweder überhaupt nicht bemerken oder doch aus ihr keine Schlüsse auf Beziehungen der beiden Unternehmen oder auf die Herkunft aus demselben Unternehmen ziehen (vgl. BGH GRUR 1964, 385, 386 - Kaffeetafelrunde). Dasselbe ist bei dem ähnlich liegenden Fall der Verwendung eines für die betreffende Warenart naheliegenden Wortbestandteils angenommen worden (BGH GRUR 1963, 622, 624r - Sunkist).

25

c)

Auch die gebotene, Bildwirkung und Sinngehalt zusammenfassende Würdigung des Gesamteindrucks beider Bilddarstellungen führt nicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr. Bei der angegriffenen Darstellung ist die Hand in einer sehr originellen Punktion als Halter von sieben brennenden Zigarren gezeigt. Die im Verkehr durchgesetzte Darstellung der Klägerin zeigt dagegen eine ausgestreckte Hand ohne Einbeziehung in eine durch das Rauchen oder durch die gezeigte Ware nahegelegten Punktion. Auch die eingetragenen Warenzeichen der Klägerin weisen die Hand nicht in einer ähnlich originellen Weise auf wie die angegriffene Darstellung. Vor allem erscheint in dieser die Hand stärker in eine neuartige Gesamtdarstellung eingeordnet, so daß die Aufmerksamkeit des Betrachters weniger der Hand, als den Zigarren gilt, auf welche die Darstellung auch hinweisen soll. Jedenfalls bei derart stark abweichender Darstellung der Hand wird aber kein für die Anwendung des § 31 WZG ausreichender Teil des Verkehrs zu der Annahme verleitet, es handele sich wegen der Mitverwendung einer Handdarstellung um ein Herkunftszeichen desselben Unternehmens; in einem solchen Falle wird das anders gestaltete Bildzeichen vom Verkehr auch nicht als Abwandlung des Klagezeichens aufgefaßt. Aus demselben Grund scheidet ferner die Annahme aus, der Verkehr unterliege der Gefahr, die angegriffene Darstellung zwar von derjenigen der Klägerin zu unterscheiden, sie aber als das Herkunftszeichen eines Unternehmens aufzufassen, das mit der Klägerin in wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen stehe.

26

d)

Hiernach hätte das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr ohne Veranstaltung einer Meinungsumfrage schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung verneinen können. Die sich aus ihr ergebenden Schlüsse werden durch die vom Berufungsgericht im einzelnen getroffenen Feststellungen auch nur bestätigt. Danach hat das gerichtliche Gutachten zu dem Ergebnis geführt, daß etwa 3-5 v.H. der Raucher und Tabakwareakäufer bei der abstrahierten Verletzungsform auf die Klägerin schlossen. Eine echte Verwechslungsquote in dieser Höhe könnte zwar durchaus als erheblich im Sinne des § 31 WZG anzusehen sein. Abgesehen davon aber, daß aus dieser Quote noch kein Schluß auf eine gleichhohe Verwechslungsgefahr bezüglich der konkreten Verletzungsform gezogen werden könnte, liegen die Antworten - wie das Berufungsgericht mit Recht bemängelt - wahrscheinlich im Bereich unkontrollierbarer Zufallsergebnisse. Daß diese in dieser Größenordnung bei demoskopischen Umfragen der hier fraglichen komplexen Art nicht zu vermeiden sind, ist allgemein anerkannt. Das liegt schon in der Art solcher Fragen begründet und zeigt sich - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen hat - in dem vorliegenden Streitfall auch darin, daß ähnliche Hundertsätze auf Antworten zugunsten von Zigarettenmarken entfallen, für die nie mit Handdarstellungen geworben worden ist. Mit dieser Würdigung hat das Berufungsgericht nicht, wie die Revision meint, den Grundsatz verkannt, daß es für die Verwechslungsgefahr nicht darauf ankommt, ob die angesprochenen Verkehrskreise das Unternehmen, dem sie die so gekennzeichnete Ware zuschreiben, auch dem Namen mach kennen. Das Berufungsgericht hat aus diesen Antworten lediglich Bedenken gegen den Beweiswert dieses Teiles des Gutachtens entnommen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

27

2.

Auf die von der Revision gegen die Art der Befragung und gegen die Würdigung ihres Ergebnisses erhobenen Rügen kommt es, soweit sie sich auf die nach Erfahrungsregeln zu beantwortende Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr beziehen, schon aus Rechtsgründen nicht an. Auch im übrigen lassen die Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen. Die Art der Befragung war eher geeignet, zugunsten der Klägerin einen höheren Grad der Verkehrsanerkennung zu zeitigen, denn sie beruhte, soweit die Revision sie für ihren Standpunkt heranzieht, im wesentlichen auf der Frage, ob den angesprochenen Verkehrskreisen in Erinnerung sei, daß eine Zigarettenmarke "in ihrer Werbung Hände zeige". Diese Frage zielte auf die Feststellung des Bekanntseins einer bestimmten Werbung. Mit ihrer Bejahung war nicht auch schon festgestellt, daß die Befragten Handabbildungen allgemein als Zeichen der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen ansähen. Zwar besteht bei Warenzeichen und Ausstattungen, die von Natur aus unterscheidungskräftig sind, im allgemeinen kein Anlaß, beide Fragen voneinander zu trennen. Anders liegt es jedoch bei so alltäglichen Motiven wie der Hand. Wenn die bloße Bekanntheit bei späterer Begegnung mit einem weiteren Handzeichen eine Erinnerung auslöst, so ist näher zu prüfen, ob diesem Vorgang die Gefahr einer Verwechslung im Sinne des § 31 WZG zugrunde liegt. Aus dem Bekanntheitsgrad eines Bildzeichens oder Werbemotivs folgt in solchen Fällen noch nicht ohne weiteres eine entsprechende Gefahr von Verwechslungen im Rechtssinne (vgl. BGH GRUR 1963, 622, 624 unter III 1 - Sunkist - für den ähnlich liegenden Fall eines naheliegenden Wortbestandteils).

28

Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht dem Ergebnis der Beweisaufnahme entnommen hat, der festgestellten Bekanntheit dieser Werbung der Klägerin liege nicht etwa ein abstraktes, aus wechselnden Handdarstellungen gewonnenes Vorstellungsbild einer "isolierten" Hand, sondern das von der Klägerin weitaus überwiegend benutzte, leicht stilisierte Bild einer ausgestreckten Hand zugrunde. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht dies dem Umstand entnommen, daß fast ebensoviele Befragte, also die große Masse der bejahend Antwortenden, diese Darstellung als Zeichen der Klägerin erkannten, andere Handdarstellungen dagegen nur zu einem im Bereich der Unbrauchbarkeitsziffer liegenden Anteil der Klägerin zuordneten. Es läßt sich nach alledem auch nichts dagegen einwenden, wenn das Berufungsgericht die ohne Vorlage von Abbildungen an die Verbraucher gerichtete Frage nach Zigarettenwerbung mit "Händen" nicht als geeignetes Mittel zur Feststellung einer zugunsten der Klägerin bestehenden Hinweiswirkung des Motivs der isolierten Hand angesehen hat. Weitere Befragungen waren aber, da es sich wesentlich um die Beurteilung der Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr handelte, nicht erforderlich. Eine Vorlage der konkreten angegriffenen Handdarstellung der Beklagten bei der Befragung wird von der Revision selbst abgelehnt. Danach ist nicht dargetan, daß das Berufungsgericht den umstrittenen Sachverhalt unter Verletzung des § 286 ZPO nicht erschöpfend aufgeklärt habe. Die zeichenrechtlichen Klageansprüche sind deshalb zu Recht abgewiesen worden.

29

IV.

Für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz, der bei Verneinung der Verwechslungsgefahr nur unter ganz besonderen Umständen in Betracht gezogen werden kann, bietet der vorliegende Sachverhalt keine Grundlage.

30

Die Klageansprüche können auch nicht auf den Gesichtspunkt des Schutzes eines berühmten Zeichens gestützt werden. Voraussetzung hierfür wäre, daß das angegriffene Zeichen in einem Ähnlichkeitsbereich läge, der enger zu ziehen ist, als der Bereich der Verwechslungsgefahr. Da die angegriffene Bilddarstellung aber schon außerhalb des Letzteren liegt, entfällt schon damit der Schutz des berühmten Zeichens, so daß dahingestellt bleiben kann, ob das Zeichen der Klägerin einen so hohen Bekanntheitsgrad errungen hat, daß es als berühmt zu werten wäre.

31

V.

Die Revision der Klägerin war hiernach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Krüger-Nieland
Pehle
Sprenkmann
Simon
Girisch