Die Angeklagten S., E. und L. verübten von Ende 1945 bis Mitte 1948 teils je allein, teils miteinander und mit anderen viele Diebstähle. Verurteilt sind:

1. 1.)

   S. in 11 Fällen wegen schweren, zum Teil bandenmässig begangenen Diebstahls, darunter in 3 Fällen überdies wegen Rückfalldiebstahls, zu 5 Jahren Zuchthaus und 5 Jahren Ehrverlust,

2. 2.)

   E. wegen einfachen Diebstahls in 1 Fall, wegen schweren, teils bandenmässig begangenen Diebstahls in 15. Fällen und wegen eines versuchten schweren Diebstahls zu 5 Jahren Zuchthaus und 5 Jahren Ehrverlust,

3. 3.)

   L. in 6 Fällen wegen schweren, zum Teil badenmässig begangenen. Diebstahls und wegen eines versuchten schweren Diebstahls zu 3 Jahren Zuchthaus und 3 Jahren Ehrverlust.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung des sachlichen, L. auch des Verfahrensrechts. Das zur Zeit der Einlegung der Rechtsmittel zuständig gewesene Revisionsgericht, das Oberlandesgericht Homburg, legte sie mit Beschluss vom 28. Juli 1950 gemäss § 35 Abs. 1 der VO des Zentraljustizamtes für die britische Zone vom 17. November 1947 (VOBl. BZ S 149) dem Obersten Gerichtshof für die britische Zone vor, da es in der Entscheidung über die zum Teil für begründet gehaltene Revision S. in einem Falle von der Auffassung anderer Oberlandesgerichte der britischen Zone abweichen wollte. Zur Entscheidung über die Revision ist jetzt der Bundesgerichtshof zuständig (Art. 8 III Nr. 110 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950).

Die Revisionen sind in förmlicher Beziehung nicht zu beanstanden, auch nicht die des Angeklagten L.. Zwar war ihm das Urteil, des ihm am 4. April 1950 im Gefängnis zugestellt wurde, schon vorher, am 6. März 1950, unter Aushändigung an seine Ehefrau offenbar in seiner früheren Wohnungzugestellt worden, so dass bei Wirksamkeit dieser Zustellung seine am 11. April 1950 eingegangene Revisionsbegründung verspätet wäre. Die erste Zustellung war jedoch nicht rechtswirksam. L. verbüsste damals eine 2jährige Gefüngnisstrafe. Ob man nun auf Grund des § 37 StPO eine Ersatzzustellung an einen von seiner Wohnung abwesenden Strafgefangenen gemäss § 181 ZPO in Übereinstimmung mit der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (so RG in HRR 1934 Nr. 452) und mit Löwe-Rosenberg § 37 Anm. 14 a für zulässig erachtet oder nicht (so Löwe-Rosenberg Nachtragsband II Anm. zu § 35, Schwarz StPO 13. Aufl § 37 Anm. II D und eine dort zitierte, unveröffentlichte Reichsgerichtsentscheidung vom 3. Februar 1939 - 4 D 66/39 -), in jedem Falle ist nach § 181 ZPO Voraussetzung der Wirksamkeit einer Ersatzzustellung, dass die abwesende Person an dem Ort der Zustellung noch eine Wohnung, d.h. eine von ihr tatsächlich zum Wohnen benutzte Räumlichkeit besitzt. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfalle Tatfrage (so auch Stein-Jonas ZPO 17. Aufl. § 181 II 1). Sie mag bei nur kurzem Aufenthalt ausserhalb des Wohnorts, und sei es euch zum Zwecke einer Strafverbüssung, noch zu bejahen sein. Bei länger dauernder Abwesenheit einer Person von ihrem Wohnort z.B. zum Zwecke der Verbüssung einer längeren Freiheitsstrafe kann aber regelmässig nicht mehr davon gesprochen worden, dass diese Person an ihrem früheren Wohnort noch eine Wohnung besitze (siehe auch Baumbach ZPO 19. Aufl § 181 Anm. 1).

Eine Verletzung des Verfahrensrechts rügt nur der Angeklagte L.. Sein Revisionsvorbringen ist jedoch insoweit unbeachtlich, da es keine einen Mangel enthaltende Tatsache ergibt.

Zum sachlichen Recht:

A.

Revision S.

I.

1.

Unrichtig ist die Meinung der Revision, die Diebstähle des Angeklagten hätten von der Strafkammer als eine fortgesetzte Handlung gewertet werden müssen, zumal sie in mehreren Fällen Bandendiebstahl angenommen habe.

Nach den Feststellungen des Urteils fehlt jeder Inhalt dafür, dass der Vorsatz S. von Anfang an die wesentlichen Umstände der von ihm beabsichtigten Diebstähle, wie Ort, Zeit, Gegenstand und Begehungsart umfasste. Vielmehr war er nur allgemein entschlossen, bei sich bietender Gelegenheit zu stehlen, ohne, weil ihm dies noch gar nicht möglich war, die wesentliche Gestaltung seiner späteren Taten von vornherein zu kennen. Ein so geartetes allgemeines Vorhaben genügt für den zur Annahme einer fortgesetzten Handlung erforderlichen Gesamtvorsatz nach der Rechtsprechung und dem Schrifttum, vor allem der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Senat schon wiederholt angeschlossen hat, nicht (vgl. RGSt 72, 211). Die Annahme, dass der Angeklagte diesen Gesamtvorsatz nicht hatte, steht mit seiner in einigen Fällen geschehenen Verurteilung wegen Bandendiebstahls nicht nur nicht in Widerspruch, wie die Revision meint, sondern ist gerade eine notwendige Voraussetzung für diese Verurteilung. Denn eine Verbindung mehrerer zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen gemäss § 243 Nr. 6 StGB liegt dann nicht vor, wenn der Vorsatz der Täter auf die Begehung einer fortgesetzten Handlung im Sinne einer rechtlichen Handlungseinheit gerichtet ist, sondern nur dann, wenn mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle begangen werden sollen, unter denen allerdings der eine oder andere als fortgesetzte Handlung möglich ist (RGSt 66, 236).

Von dieser Art wer entgegen der Auffassung der Revision der Vorsatz S. auch nicht bei Ausführung der unter Nr. 15 und 16 des Urteils behandelten Taten. Es reicht für den Gesamtvorsatz nicht aus, dass er zusammen mit L. in diesen beiden Fällen aus demselben Raum desselben Eigentümers stahl, auch nicht, dass L. sich schon bei Ausführung der ersten Tat S. gegenüber dahin äusserte, sie seien sicherlich an ein Hortungslager geraten, dessen Eigentümer sich hüten werde. Anzeige zu erstatten, und deshalb auch S. meinte, sie könnten hier noch, ein paarmal einbrechen. Die Annahme eines Gesamtvorsatzes für diese Fälle scheitert daran, dass S. und L. vor dem zweiten Einbruch diesen erst in Aussicht genommen hatten, vorher noch eingehend Ermittlungen über seine Ausführbarkeit anstellten und sich zur Ausführung erst entschlossen, nachdem sie sich von dieser Möglichkeit überzeugt hatten.

2.

Zu Unrecht vermisst die Revision in den Fällen, in denen S. wegen Bandendiebstahls verurteilt ist, die Feststellung der Umstände, aus denen eine Verbindung der Beteiligten zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen entnommen werden durfte. Das Urteil stellt unter III zu Fall 10 fest, dass sich die Eheleute E. und die Angeklagten S. und L. spätestens nach Begehung dieser Tat (10. Dezember 1947) zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen verbanden. Es folgert dies insbesondere aus dem Geständnis S. es habe jeweils einer dem anderen Bescheid gesagt, wenn er eine Diebstahlsgelegenheit ausfindig gemacht habe. Damit hat die Strafkammer die für erwiesen erachtete Tatsache angegeben, in der das gesetzliche Merkmal der Verbindung im Sinne des § 243 Nr. 6 zu finden ist, nämlich die Übereinkunft der Täter zur Begehung verschiedener, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle. Sie hat damit bereits der in § 267 Abs. 1 S 1 StPO gestellten Anforderung genügt. Darüber hinaus hat sie, was das Gesetz in Satz 2 a.a.O. nicht vorschreibt, sondern nur empfiehlt, mit der Erwähnung des Geständnisses S. auch eine Beweistatsache angegeben, aus der sie die Bandenbildung ableitete. Ist damit aber die Bandenbildung ausreichend festgestellt, so kann und muss in jedem Falle eines Diebstahls, bei dem mindestens zwei Mitglieder der Bande mitwirkten, eine Verurteilung aus § 243 Nr. 6 erfolgen. Nicht erforderlich ist dann, dass alle und jeweils dieselben Mitglieder der Bande an jedem Diebstahl teilnehmen (s. auch RGSt 52, 211) und jeder jeden vor Ausführung des einzelnen Diebstahls kennt.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet daher die Verurteilung S. wegen Bandendiebstahls auch im Falle 14, bei welchem nur er und E. beteiligt waren und beide mehrere, auf der Treppe eines offenstehenden Bürohauses abgestellte Sachen entwendeten. Zutreffend geht die Strafkammer, wenn auch ohne Begründung, hier davon aus, dass die von den Angeklagten auf der Treppe entwendeten Sachen, die dorthin vermutlich von einem anderen Dieb gestellt worden waren, sich in fremdem Gewahrsam befanden. Ob im Gewahrsam des Eigentümers oder des durch die Angeklagten vermutlich gestörten anderen Diebes, kann dahingestellt bleiben. Denn auch der Dieb einer Sache hat, sobald er die tatsächliche Herrschaft über sie erlangt hat, den Gewahrsam an ihr, der für einen späteren Dieb ein fremder ist und daher auf strafbare Weise gebrochen werden kann (DRZ 1924, 393).

3.

Es kann der Revision auch nicht zugegeben werden, des Landgericht habe im Falle 3 die Voraussetzungen des Rückfalls bei S. nicht ausreichend dargelegt. Nach den das Revisionsgericht bindenden Urteilsfeststellungen, denen gegenüber die abweichenden Behauptungen der Revision nicht beachtet werden können, wurde S. am 7. Mai 1931 wegen Diebstahls bestraft und hat die Strafe am 28. Mai 1932 verbüsst; wegen eines nach Strafverbüssung begangenen neuen Diebstahls wurde er zu Zuchthaus verurteilt und hat die Strafe am 22. Februar 1937 verbüsst. Demnach war zur Zeit der Begehung der hier in Betracht kommenden Tat, nämlich am 15. Januar 1947, die sich erst mit dem Ablauf des 21. Februar 1947 vollendende Rückfallverjährung noch nicht eingetreten. S. ist daher auch im Falle 3 mit Recht nach § 244 StGB verurteilt worden.

II.

Die Verurteilungen S. sind auch, soweit er sie nur mit der allgemeinen, nicht näher ausgeführten Sachrüge angreift, rechtlich bedenkenfrei.

1.

In den Fällen 2, 8, 13 und 16 des Urteils ist er nach § 243 Nr. 2 verurteilt worden. Es handelt sich um Diebstähle aus offenstehenden Gebäuden, wobei er Türen im Innern der Gebäude erbrach. Das Landgericht hat jeweils Diebstahl aus einem Gebäude mittels Einbruchs angenommen. Dies widerspricht der vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen und vom Grossen Senat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 11. Mai 1951 (GSt 1/51) übernommenen Auffassung. Danach begeht Diebstahl mittels Einbruchs aus einem Gebäude der Dieb nur dann, wenn er sich von aussen her gewaltsam eine Möglichkeit des Zugriffs in das Gebäudeinnere verschafft.

Den Fall jedoch, in dem der Dieb, ohne gewaltsam in das Gebäude eingedrungen zu sein, darin befindliche verschlossene Zugänge zu einem Innenraum erbricht, beurteilte des Reichsgericht stets als Diebstahl aus einem Gebäude mittels Erbrechens eines Behältnisses, (vgl u.a. RGSt 1/216;  353;  60, 378). Dagegen hält der Grosse Strafsenat des BGH in dem erwähnten, zur Veröffentlichung bestimmten Beschluss einen Diebstahl mittels Einbruchs aus einem umschlossenen Raum für gegeben. Diese von der Auffassung des Landgerichts abweichende Beurteilung kann sich jedoch nicht zu Gunsten des Angeklagten im Strafmass auswirken, da er jedenfalls zu Recht wegen schweren Diebstahls bestraft worden ist. Ebensowenig bedarf es einer Berichtigung der Urteilsformel, da sie nur auf Verurteilung "wegen schweren Diebstahls" lautet.

2.

Zum gleichen Ergebnis fährt die Prüfung im Falle 3. Hier hatte S. in diebischer Absicht ein offenstehendes Haus betreten; er stieg durch ein unter einer Treppe befindliches Loch in der Wand in einen Lagerraum ein und entwendete daraus Liebesgabenpakete. Zwar musste er, bevor er einsteigen konnte, erst ein des Loch verdeckendes Stack Sperrholz beseitigen. Doch fehlt es im Urteil an der Feststellung, dass er dies unter Anwendung von Gewalt tot. Trotzdem bedarf es keiner weiteren Aufklärung. Zwar war es unrichtig, ihn, wie es die Strafkammer getan hat, wegen Diebstahls aus einem Gebäude mittels Einsteigens zu verurteilen. Denn wie der Einbruch muss auch das Einsteigen im Sinne des § 243 Nr. 2 von aussen her in des Gebäude geschehen. Auch insoweit hat sich der Grosse Strafsenat des BGH a.a.O. der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen. Wohl aber stellt das Vorgehen des Angeklagten einen Diebstahl mittels Einsteigens aus einem umschlossenen Raum dar (vgl. Beschl. des Grossen Strafsenats des BGH a.a.O.). Im Ergebnis hat die Strafkammer S. somit auch im Falle 3 mit Recht wegen schweren Diebstahls bestraft. Schuldspruch und Strafausspruch müssen daher bestehen bleiben.

3.

Schliesslich hat die Strafkammer den Angeklagten auch im Falle 9 mit zutreffender rechtlicher Begründung wegen schweren Diebstahls, und zwar wegen Diebstahls mittels Einbruchs aus einem umschlossenen Raum verurteilt. Er stahl mit anderen aus einem in einer Strasse aufgestellten Wohnwagen, in den er nach Zertrümmerung eines Fensters eingestiegen war. Die Auffassung der Strafkammer widerspricht zwar der ständigen Auffassung des Reichsgerichts, wonach ein Wohnwagen nicht als umschlossener Raum im Sinne des § 243 Nr. 2 gelten kann, ist aber vom Grossen Strafsenat des GBH in der mehrfach erwähnten Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, gebilligt worden.

III.

Ebensowenig Erfolg können die Angriffe gegen die Strafzumessung haben. Das Urteil gibt die wesentlichen dem Strafmass zu Grunde liegenden Umstände an, auch die Zeitverhältnisse, unter denen die Taten verübt wurden, und die wirtschaftliche Lage des Angeklagten. Dass die Strafkammer diese letzterwähnten Punkte bei Findung der Strafhöhe unberücksichtigt gelassen hebe, ist eine durch keine Tatsachen gestützte Vermutung der Revision. Die Erwägungen des Richters zum Strafmoss braucht das Urteil nicht erschöpfend darzulegen. Dies wird vom Gesetz auch nach der seit dem 1. Oktober 1950 gültigen Änderung des § 267 Abs. 3 S 1 StPO durch des Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 nicht gefordert. Verlangt ist jetzt ausdrücklich nur, was trotz der früheren blossen Sollvorschrift von je als selbstverständlicher Grundsatz des deutschen Strafverfahrens galt und in der strafgerichtlichen Praxis regelmässig beobachtet wurde, nämlich, dass das Urteil die Umstände anführen muss, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Denn ohne Angabe dieser wesentlichen, das Strafmass tragenden Gesichtspunkte würde der Strafausspruch gewissermassen im Leeren hängen. Es wäre dann euch des Revisionsgericht nicht in der Lege zu prüfen, ob sich des Strafmass innerhalb der Grenze hält, die es nicht überschreiten darf, um noch als gerecht gelten zu können und nicht das Verbot übermässig hoher und grausamer Strafen zu verletzen, des von jeher auch ohne die ausdrücklichen Bestimmungen in MRG Nr. 1 (IV 8) und in Kontrollratsprokl Nr. 3 (II 4) Bestandteil des deutschen Strafrechts war. Fehlerhafte Erwägungen enthalten die Strafzumessunssgründe der Strafkammer nicht. Dass sie von ihrem pflichtgemässen Ermessen bei Findung des Strafmasses einen frischen Gebrauch gemacht, insbesondere die Grenze gerechten Strafens überschritten habe, kann der Revision nicht zugegeben werden.

Die Behauptung, die Urteilsgründe enthielten nicht "Einsatzstrafen" und Hessen deshalb nicht erkennen, wie es zu einer Gesamtzuchthausstrafe von 5 Jahren gekommen sei, trifft nicht zu. Denn für jeden Fall der Verurteilung S. hat die Strafkammer eine Einzelstrafe festgesetzt. Als Einsatzstrafe, als die seit den Motiven zum StGB die verwirkte schwerste Einzelstrafe bezeichnet wird, kommt eine der 3 je 2-jährigen Zuchthausstrafen in Betracht, auf die die Strafkammer für die 3 schweren Diebstähle i.R. erkennt hat.

Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erscheint ausreichend dadurch begründet, dass die Strafkammer auf die besondere Ehrlosigkeit hinweist, die sich in den Taten des Angeklagten ausdrückte. Einzelheiten braucht diese Begründung auch dann nicht zu enthalten, wenn die Aberkennung der Ehrenrechte in den Fällen des § 32 StGB dem Ermessen des Gerichts anheimgegeben ist (so auch Lpz Komm 6. Aufl. § 32 Anm. 1).

B.

Revision Berthold E..

I.

Unbegründet ist die Rüge, die Strafkammer habe den Angeklagten zu Unrecht in mehreren Fällen wegen Bandendiebstahls verurteilt. Sollte die Revision behaupten wollen, der Angeklagte sei auch in den Fällen 4, 5, 6, 7 und 10 aus dem Erschwerungsgrund des § 243 Nr. 6 verurteilt, so wäre dies tatsächlich unrichtig. Die von der Strafkammer als Bandendiebstähle beurteilten Taten des Angeklagten erstreckten sich auch nicht, wie die Revision andeutet, über einen Zeitraum von 2 1/2 Jahren, sondern nur von 6 Monaten. Schliesslich hat das Landgericht die einzelnen Mitglieder der Bande klar festgestellt.

In rechtlicher Beziehung verkennt die Revision, dass die Vereinbarung der mehreren zu einer Bande sich vereinigenden Täter euch stillschweigend Zustandekommen kann, und ferner, dass nicht alle Bandenmitglieder an jedem Diebstahl teilnehmen müssen (s. oben A I 2). Insbesondere kann der Umstand, dass zwei Mitglieder der Bande Eheleute sind, wie die Angeklagten E. Berthold und Martha, eine Verurteilung aus § 243 Nr. 6 auch bei den Taten nicht hindern, die nur sie begangen haben. Die durch die Bildung einer Diebesbande unter mehreren Personen begründete Gefährlichkeit wird noch gesteigert, wenn Mitglieder der Bande nicht nur durch eine Diebstahlsverabredung, sondern auch durch enge menschliche Beziehungen, etwa als Eheleute verbunden sind. Es trifft deshalb auf sie der Grund für die Strafschärfung in § 243 Nr. 6 in besonderem Masse zu.

II.

Die Nachprüfung des Urteils gegen Berthold E. im übrigen ergibt:

1

a)

In den Fällen 7, 13, 16, 20 und 21 drang er ohne Einbruch in Gebäude ein, erbrach jedoch im Innern befindliche Türen. Im Falle 9 war er Mittäter beim Einbruchdiebstahl aus einem Wohnwagen. In jedem dieser Fälle muss seine Verurteilung aus § 243 Nr. 2 bestehen bleiben, und zwar wegen Diebstahls mittels Einbruchs aus einem umschlossenen Raum. Die Strafkammer hat allerdings ausser im Falle 9. den sie rechtlich zutreffend würdigt, denn die Strafkammer hat dem Angeklagten wegen seiner "besonderen verbrecherischen Energie" in jedem Falle seiner Verurteilung mildernde Umstände versagt und "für jeden der bei ihm festgestellten schweren Diebstähle je 1 Jahr Zuchthaus" festgesetzt; unter diesen Füllen befinden sich auch solche, in denen er lediglich aus § 243 Nr. 2 bestraft worden ist.

2

a)

Der Verurteilung E. im Falle 17 wegen versuchten schweren Diebstahls liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte hatte mit seiner Frau und den Angeklagten L. und W. einen Diebstahl verabredet, den sie in der Wohnung einer Verwandten des W. verüben wollten. Sie begaben sich dorthin. Zunächst ging Frau E. in das Haus und klingelte vor der verschlossenen Tür um festzustellen, ob sich jemand darin befinde. Da niemand öffnete und sie deshalb niemanden in der Wohnung vermutete, berichtete sie den andern, dass sie die Tat ausführen könnten. E. und L. begeben sich dann ins Haus und beabsichtigten, das Türschloss der Wohnung mit einem Schraubenzieher zu öffnen. Beiden kam jedoch die Sache nicht geheuer vor, da sie Geräusche aus der Wohnung vernahmen und glaubten, es sei jemand zu Hause. Sie entfernten sich daher unverrichteter Dinge. Frau E., die den Plan euch jetzt noch nicht ohne weiteres aufgeben wollte, fand, als ihr auf ihr neuerliches Klingeln jemand die Türe öffnete, die Vermutung der anderen bestätigt. Alle sahen denn von der Verwirklichung ihres Vorhabens ab, jeweils Diebstahl mittels Einbruchs aus einem Gebäude angenommen. Einer Berichtigung des Schuldspruchs bedarf es jedoch nicht, da der Urteilssatz auf Verurteilung schlechthin "wegen schweren Diebstahls" lautet.

b)

Im Falle 20 fehlt es für die Verurteilung E. noch § 243 Nr. 6 an der Feststellung der Tatzeit (die Verurteilung nach § 243 Nr. 2 begegnet keinen Bedenken s oben A II 1). Da die Strafkammer erst für die Zeit nach dem 10. Dezember 1947 eine Verabredung der Bandenmitglieder festgestellt hat, hätten E. und L. nach § 243 Nr. 6 nur bestraft werden dürfen, wenn sie auch die Tat im Falle 20 erst nach diesem Zeitpunkt begangen haben sollten. Insoweit sind die Feststellungen der Strafkammer lückenhaft.

Trotzdem braucht das Urteil wegen dieses Mangels nicht aufgehoben zu werden, weil es nicht auf ihm beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Denn jedenfalls muss die Verurteilung aus § 243 Nr. 2 bestehen bleiben. Eine Änderung im Schuldspruch zu Gunsten des Angeklagten müsste nur dann in Betracht gezogen werden, wenn die Urteilsformel die Zahl der Verurteilungen aus § 243 Nr. 6 enthielte, weil sie sich dann auf Grund neuer Feststellungen möglicherweise um eine vermindern würde. Dies ist aber nicht der Fall. Auf den auf die Mindeststrafe von 1 Jahr Zuchthaus lautenden Strafausspruch hätte der Wegfall des Erschwerungsgrundes der Nr. 6 nach den Strafzumessungsgründen des Urteils zweifelsfrei keinen Einfluss.

Auf Grund dieser Feststellungen hätten die Eheleute E. und der Angeklagte L. nicht wegen versuchten schweren Diebstahls und W. nicht wegen Beihilfe hierzu verurteilt werden dürfen. Die Strafkammer sieht darin, dass, wie es in der rechtlichen Würdigung des Verhaltens der Angeklagten heisst, "sie an der Wohnungstür wiederholt klingelten", bereits einen Beginn der Ausführung des geplanten schweren Diebstahls. Selbst wenn, was nach dieser Bemerkung im Gegensatz zu den oben wiedergegebenen Feststellungen des Urteils angenommen werden müsste und auch unterstellt werden mag, nicht nur die Ehefrau E., sondern auch ihr Mann und L. an der Wohnungstür geklingelt haben, so fehlt es bei jedem von ihnen für die Verurteilung wegen Versuchs an einer wesentlichen Voraussetzung des inneren Tatbestandes, die immer erfüllt sein muss, damit ein Angeklagter überhaupt, sei es wegen Versuchs oder wegen Vollendung, verurteilt werden kann, nämlich an dem endgültigen Entschluss zur Tot. Er ist ein begriffsnotwendiger Bestandteil des euch zum strafbaren Versuch erforderlichen Vorsatzes (RGSt 68, 339). Ist der Wille zum Handeln ein nur bedingter, so kommt ein strafbarer Versuch nicht in Betracht (vgl. RGSt 54, 142;  70, 201;  71, 53).

Von solcher Art war der Vorsatz der Eheleute E. und des L.. Sie wollten durch des Klingeln feststellen, ob jemand in der Wohnung sei. Nur dann, wenn sich niemand melden würde, wollten sie die Tat ausführen. Dass sie mit dem Klingeln nur bezweckten, die etwaige Anwesenheit einer Person festzustellen, nicht aber auch, um zu erreichen, dass ihnen jemand öffne, damit sie in diesem Falle trotzdem zur Ausführung ihres Planes schreiten könnten, ergibt sich daraus, dass sie von der Tat absahen, als sie jemanden in der Wohnung vermuteten, und als Frau E. durch ihr wiederholtes Klingeln die Anwesenheit einer Person festgestellt hatte. Dieses Verhalten offenbart zweifelsfrei, dass sie in dem Zeitpunkt, als sie klingelten und damit die erste Handlung begingen, die in ihrem Falle als etwaiger Beginn der Ausführung des Verbrechens nach § 243 Nr. 2 überhaupt in Betracht kommt, zur unbedingten Begehung der Tat nicht entschlossen waren. Auf diesen Zeitpunkt aber kommt es bei Entscheidung der Frage an, ob der Täter endgültig oder nur unter einer Bedingung zur Tat bereit ist. Ost er es in diesem Augenblick nicht, so fehlt es an einem wesentlichen Erfordernis des Vorsatzes, selbst wenn er in einem früheren Zeitpunkt bereits endgültig zur Tat entschlossen gewesen sein sollte (vgl. RGSt 68, 341). Es schadet daher den Angeklagten nicht, dass sie vorher bereits endgültig zur Tat bereit waren.

Es braucht deshalb nicht erörtert zu werden, ob in dem Klingeln an der Tür etwa der Beginn einer Ausführung der Tat im Sinne des § 43 StGB oder eine blosse Vorbereitungshandlung zu sehen ist.

Trotzdem kann E. ebensowenig wie jeder andere im Falle 17 Beteiligte freigesprochen werden. Denn er hatte mit diesen die Begehung eines Verbrechens verabredet, mindestens war er in eine ernsthafte Verhandlung darüber mit ihnen eingetreten, und muss deshalb nach § 49 a Abs. 2 StGB bestraft werden. Dass die Beteiligten vor der Ausführung ihres Planes in ihrem ursprünglich unbedingten Entschluss zur Tat schwankend wurden, hindert ihre Bestrafung nach dieser Vorschrift nicht. Denn ein strafbefreiender Rücktritt nach Abs. 4 a.a.O. kommt ihnen nicht zugute, da sie von der Ausführung ihres Vorhabens nicht freiwillig Abstand nahmen, sondern deshalb, weil sie sich durch die zunächst vermutete und später festgestellte Anwesenheit des Wohnungsinhabers daran gehindert sahen.

b)

Im Falle 18 kann der Angeklagte E. nur wegen einfachen, nicht, wie geschehen, wegen Bandendiebstahls verurteilt werden. Die Verurteilung aus § 243 Nr. 6 setzt voraus, dass mindestens zwei Täter bei der Begehung des Diebstahls mitgewirkt haben. Die Strafkammer stellt jedoch fest, dass K. allein Fahrradmäntel aus dem zerbrochenen Auslagefenster eines Geschäftes entwendete.

c)

Die unter a) und b) erörterten Klingel messen zur Aufhebung des Urteils gegen Berthold E. in den Fällen 17 und 18 und des Gesamtstrafausspruches gegen ihn fuhren (§§ 337 u 353 Abs. 1 StPO); die tatsächlichen Feststellungen dagegen können bestehen bleiben, da jene Mängel sie nicht beeinflusst haben (§ 353 Abs. 2 StPO).

III.

Die Änderung der rechtlichen Beurteilung im Falle 17 muss nach § 357 StPO euch zu Gunsten der Ehefrau E. und des in diesem Fall ebenfalls mitangeklagten W., die beide keine Revision eingelegt haben, berücksichtigt werden.

1.

Frau E. ist als Mittäterin wegen versuchten schweren Diebstahls zu einer Einzelstrafe von 4 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Sie hat sich in Wirklichkeit ebenso wie ihr Mann einer Verbrechensverabredung nach § 49 a Abs. 2 schuldig gemacht. Aus denselben Grund wie bei Berthold E. muss deshalb das Urteil gegen sie im Falle 17 und des Gesamtstrafausspruchs aufgehoben werden.

2.

Weyde ist im Falle 17 wegen Beihilfe zur Einzelstrafe von 3 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Aus ihr ist zusammen mit einer in einem anderen Fall verwirkten Einzelgefängnisstrafe von 5 Monaten eine Gesamtstrafe von 6 Monaten gebildet worden. Auch zu seinen Gunsten ist infolge der sich für ihn nach § 357 StPO auswirkenden Revision des Angeklagten Eberwein davon auszugehen, dass insoweit das Verfahren gegen ihn noch anhängig ist. Denn aber muss das mit Wirkung vom 31. Dezember 1949 in Kraft gesetzte Straffreiheitsgesetz auf die vor dem 15. September 1949 begangene Tat W. angewandt werden, da sowohl die Einzelstrafe im Folie 17 wie die Gesamtstrafe gegen W. 6 Monate nicht übersteigen. Denn auch das Revisionsgericht hat solche Umstände, die der Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens entgegenstehen, wie z.B. die auf einer gewährten Straffreiheit beruhende Niederschlagung des Verfahrens, von Amts wegen zu berücksichtigen und zwar auch denn, wenn es nur auf Grund des § 357 in die Lage versetzt ist, zu Gunsten eines Angeklagten zu entscheiden. Der Senat übernimmt insoweit die Auslegung des § 357 durch das Reichsgericht (vgl u.a. RGSt 68, 18 und 71, 252). Die dreimonatige Gefängnisstrafe und die 6monatige Gesamtstrafe gegen W. kann nach § 358 Abs. 2 StPO keinesfalls überschritten werden. Es muss daher das gegen ihn wegen Teilnahme im Falle 17 anhängige Verfahren nach § 3 des Straffreiheitsgesetzes eingestellt werden (§ 354 Abs. 1 StPO).

Dass die gegen ihn erkannte Strafe an sich schon gemäss § 2 Abs. 1 des Straffreiheitsgesetzes erlassen ist, steht dieser Entscheidung nicht entgegen. Es entspricht dem Gedenken der Billigkeit und materiellen Gerechtigkeit, der § 357 StPO ausnahmsweise vor dem sonst gültigen Grundsatz des Bestandes formell rechtskräftiger Entscheidungen den Vorzug gibt, dass der Täter, zu dessen Gunsten die Bestimmung Platz greift, den sich aus ihrer Anwendung ergebenden Vorteil ohne Schmälerung erfahren soll. W. ist aber durch die Einstellung des Verfahrens besser gestellt, als er es bei Erlass der Strafe wäre. In letzterem Falle bliebe nämlich seine dem Strafregister (§ 4 der Strafregisterverordnung) mitzuteilende Verurteilung trotz der ebenfalls registerpflichtigen Tatsache ihres Erlasses (§ 7 Nr. 1 a.a.O.) im Strafregister bis zu ihrer Tilgung eingetragen mit allen möglicherweise sich für ihn aus dieser Vorstrafe ergebenden Nachteilen. Dagegen ist im Falle der Einstellung des Verfahrens gegen ihn kein Eintrag ins Strafregister möglich und müsste ein darin bereits geschehener gelöscht werden.

Die Einstellung des Verfahrens in dem einen der beiden Fälle, in denen W. verurteilt worden ist, hat zur Folge, dass der Ausspruch über die Bildung einer Gesamtstrafe von 6 Monaten Gefängnis aufgehoben werden muss. Bei der rechtskräftigen Verurteilung im andern Fall zu 5 Monaten Gefängnis muss es sein Bewenden haben. Allerdings ist diese Strafe gemäss § 2 Abs. 1 des Straffreiheitsgesetzes erlassen. Denn auch die ihr zugrundeliegende Tat ist vor dem 15. September 1949 begangen.

C.

Revision L..

I.

Die unbeschränkt erhobene Sachrüge ist, abgesehen vom Fall 17, in den von der Revision erörterten Punkten unbegründet:

1.

Mit Recht hat die Strafkammer auch die Taten L. als selbständige Handlungen beurteilt. Insoweit wird zur Widerlegung der entgegengesetzten Meinung der Revision auf A I 1 verwiesen. Zur Annahme eines Gesamtvorsatzes wenigstens für die nach Unterbrechung seiner Strafhaft liegenden Taten reicht bei L. auch der zusätzlich geltend gemachte Umstand nicht aus, dass er nach Ablauf einer ihm als Strafgefangenem bewilligten Strafunterbrechung nicht mehr in die Strafanstalt zurückkehrte und deshalb angeblich keinen anderen Ausweg sah, als von Diebstählen zu leben.

2.

Ebenso fehl gehen die Angriffe gegen die Strafzumessung. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich insbesondere, dass L. die Tat im Falle 2 bereits vor Erlass des letzten Urteils gegen ihn beging (Bl 340 R d.A.) und er damals wegen eines im Februar 1947, also nach der Tat im Falle 2, verübten schweren Diebstahls nur zu einer 2-jährigen Gefängnisstrafe verurteilt wurde. Dafür, dass die Strafkammer, die trotzdem für die frühere Tat im Falle 2 auf Zuchthaus erkannte, diese im Urteil festgestellten Tatsachen bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt habe, fehlt jeder Anhalt. Allerdings kann L. wie E. im Falle 17 nur aus § 49 a Abs. 2 StGB bestraft werden. Diese Änderung in der rechtlichen Beurteilung dieses Falles hätte jedoch, wie den Urteilsgründen zum Strafmass zweifelsfrei entnommen werden kann, zu keiner milderen Bestrafung seiner übrigen Taten, etwa gar zur Zubilligung mildernder Umstände, geführt.

3.

Einen Teilerfolg hat die Revision dagegen im Falle 17 insoweit, als L. sich nicht, wie von der Strafkammer angenommen, wegen versuchten schweren Diebstahls strafbar gemacht hat. Auch er aber ist nach § 49 a Abs. 2 schuldig geworden.

II.

1.

Die sonstige Nachprüfung des Urteils gegen ihn ergibt keine Bedenken gegen den Schuldspruch. In den Fällen 2, 16, 20 und 21 drang L. zusammen mit anderen in Gebäude ein, ohne eingebrochen oder eingestiegen zu sein, und erbrach Türen im Innern. Seine Verurteilung wegen schweren Diebstahls ist in jedem Fall zu Recht erfolgt, wenn die Strafkammer seine Taten auch nicht als solche mittels Einbruchs aus einem Gebäude, sondern aus einem umschlossenen Raum hätte beurteilen Rollen. Im Falle 20 ergeben sich allerdings dieselben Bedenken gegen die zusätzliche Verurteilung aus § 243 Nr. 6 wie bei E., Teil der Zeitpunkt der Tat nicht feststeht. Schuld- und Strafausspruch müssen aber aus den gleichen Erwägungen wie bei E. bestehen bleiben.

2.

Des Landgericht stellt im Urteil (Bl 340 und R d A) fest, dass L. 1947 wegen schweren Diebstahls zu 5 Monaten Gefängnis und wegen eines im Februar 1947 begangenen schweren Diebstahls im Jahre 1948 zu 2 Jahren Gefängnis verurteilt worden ist; diese Strafe hatte er im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils noch nicht verbüsst.

Damit steht fest, dass mindestens wegen der Tat im Falle 2, die schon 1946, also vor dem Urteil des Jahres 1948, begangen war, die Voraussetzungen zur Bildung einer Gesamtstrafe mit der Strafe aus diesem Urteil vorlagen (§ 79 StGB). Möglicherweise hätte auch die fünfmonatige Gefängnisstrafe aus 1947 in diese zu bildende Gesamtstrafe mit einbezogen werden müssen, da nicht feststeht, dass die fünfmonatige Gefängnisstrafe im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils etwa verbüsst oder erlassen war. Darüber hinaus ist es nicht ausgeschlossen, dass auch die in den übrigen Fällen verwirkten Einzelstrafen des Angeklagten mit der Strafe aus dem Urteil des Jahres 1948 zu einer Gefängnisstrafe hätten zusammengefasst werden müssen. Es ist nämlich das genaue Datum des Urteils nicht festgestellt. Möglicherweise liegen deshalb auch die übrigen Taten des Angeklagten, deren Tatzeit in den Fällen 15, 16, 17, 19 und 21 zwischen März und Juni 1948 liegt und für den Fall 20 nicht festgestellt ist, vor der früheren Verurteilung aus 1948. Die Strafkammer hat die Anwendung des § 79 StGB somit in einem Falle unterlassen und die tatsächlichen Voraussetzungen seiner möglichen Anwendbarkeit in anderen Fällen nicht festgestellt. Dies ist aber Aufgabe des erkennenden Gerichts und kann nicht dem Beschlussverfahren vorbehalten werden (vgl. RGSt 64, 413).

Die Aufhebung im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen hierzu ist deshalb erforderlich (HRR 1938 Nr. 1205).

D.

Der Senat hält es für billig, dem Angeklagten S. die weitere Untersuchungshaft nach dem 28. Juli 1950 auf die Strafe anzurechnen, da er so gestellt werden soll, als ob im Zeitpunkt des Vorlagebeschlusses des Oberlandesgerichts Hamburg vom 28. Juli 1950 über Deine Revision entschieden worden wäre. Über die etwaige Anrechnung der weiteren Untersuchungshaft des Angeklagten Berthold E. zu befinden, bleibt der neuen Entscheidung des Landgerichts überlassen (§ 60 StGB).