Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.04.1995, Az.: 3 StR 110/95

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Sie führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Strafausspruch betrifft.

Zur Strafzumessung führt die Strafkammer aus (UA S. 29/30):

"Für die Angeklagte G. ergibt sich der Strafrahmen aus §§ 27 Abs. 2 StGB i.V.m. § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtmG, es sei denn, es läge ein minder schwerer Fall vor. Da die Angeklagte G. der Beihilfe, nicht der Täterschaft, schuldig ist, ist die sich aus § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtmG ergebende Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. Die Kammer geht auch vom Vorliegen eines minder schweren Falles aus. Dabei hat sie bedacht, daß die Angeklagte G. nicht von vornherein den Zweck der Reise kannte, daß sie erst quasi im letzten Moment vom Vorhandensein des Haschisch erfahren, daß sie schließlich, ohne die genaue Menge des eingeführten Haschischs zu kennen, mehr oder weniger notgedrungen mit S. die Rückreise angetreten und sich in die Rolle der Gehilfin begeben hat. Ferner war zu berücksichtigen, daß die Angeklagte bisher straffrei durchs Leben gegangen ist und einen durchaus geordneten Lebenswandel aufzuweisen hat. Auch hatte sie selbst keinen Vorteil von der Tat."

Diese Erwägungen lassen nicht erkennen, welchen Strafrahmen das Landgericht angewandt hat. Sieht das Gesetz - wie hier § 30 Abs. 2 BtMG - bei einer Straftat einen minder schweren Fall vor, so muß der Tatrichter im Rahmen einer Gesamtwürdigung zunächst prüfen, ob ein solcher Fall gegeben ist (st.Rspr. vgl. BGH NStZ 1987, 72; NStZ 1984, 357). Liegt neben allgemeinen Milderungsgründen auch ein sogenannter gesetzlich "vertypter" Milderungsgrund wie Beihilfe gemäß § 27 StGB vor, so kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dieser gesetzliche Milderungsgrund allein schon Anlaß für den Tatrichter sein, einen minder schweren Fall zu bejahen. Zunächst ist aber zu erwägen, ob das Vorhandensein der unbenannten Milderungsgründe für den Richter ausreichend ist, einen minder schweren Fall anzunehmen. Ist das der Fall, hat er darüber zu befinden, ob der zusätzlich vorliegende vertypte Milderungsgrund Anlaß dazu gibt, den Strafrahmen des minder schweren Falles nach § 49 StGB zusätzlich zu mildern; ist die Milderung gesetzlich vorgeschrieben, wie z.B. beim Gehilfen (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB), so muß in einem derartigen Fall der für den minder schweren Fall vorgesehene Strafrahmen gemildert werden. Anderes gilt dagegen, wenn nach Auffassung des Gerichts das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes - allein oder neben anderen unbenannten Milderungsgründen - zur Annahme eines minder schweren Falles führt. Dann ist die nochmalige Heranziehung dieses gesetzlichen Milderungsgrundes für eine weitere Strafrahmenänderung gemäß § 49 StGB nach § 50 StGB ausgeschlossen. Dies gilt nicht nur für die fakultativen Milderungsgründe, sondern auch für diejenigen, bei denen das Gesetz - wie in § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB - die Milderung gemäß § 49 StGB vorschreibt (BGH NStZ 1987, 72; NStZ 1986, 453 sowie BGH GA 1980, 255).

Der neue Tatrichter wird daher zunächst zu prüfen haben, ob unabhängig davon, daß die Tat eine Beihilfehandlung darstellt, wegen der vorhandenen unbenannten Milderungsgründe ein minder schwerer Fall vorliegt. Ist dies der Fall, dann muß der Strafrahmen des § 30 Abs. 2 BtMG noch einmal nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Ist der Tatrichter jedoch der Auffassung, daß ein minder schwerer Fall nur wegen der allgemeinen Milderungsgründe in Verbindung mit dem vertypten Milderungsgrund des § 27 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, so scheidet die nochmalige Milderung des Strafrahmens aus § 30 Abs. 2 BtMG aus (§ 50 StGB).