Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.02.1989, Az.: X ZR 53/87
„Ethofumesat“

I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen aufgeführt:

Die Beklagte zu 1 habe dadurch, daß sie mit einem »Ethofumesat« enthaltenden Pflanzenschutzmittel Feldversuche bei Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen habe durchführen lassen, den Gegenstand des Klagepatents unter Verstoß gegen § 6 Satz 1 PatG 1968 gewerbsmäßig gebraucht. Daß das betreffende Mittel in den Schutzbereich des Klagepatents falle, sei unstreitig. Hinsichtlich der auf ihre Veranlassung durchgeführten Feldversuche sei die Beklagte Täterin. Sie habe die objektive und subjektive Tatherrschaft besessen. In den Feldversuchen sei auch ein bestimmungsgemäßer Gebrauch des Gegenstandes der Erfindung zu sehen. Die Beklagte habe ferner gewerbsmäßig im Sinne des § 6 Satz 1 PatG 1968 gehandelt. Ein Fall, in dem der patentgeschützte Gegenstand in erlaubter Weise nur zu Versuchszwecken eingesetzt werde, liege nicht vor.

Soweit es darum gehe, den Beklagten zu verbieten, die Ergebnisse patentverletzender Feldversuche im Zusammenhang mit einem Zulassungsantrag bei der Biologischen Bundesanstalt zu verwenden, stehe der Klägerin ein solcher Anspruch in entsprechender Anwendung von § 1004 Abs. 1 BGB nur für die Zeit bis zum Ablauf des Klagepatents zu. Ein über die Schutzdauer des Klagepatents hinausgehender Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch komme auch unter dem Gesichtspunkt der Naturalrestitution (§ 249 BGB) nicht in Betracht.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Beklagtenrevision stand. Dagegen ist die Revision der Klägerin teilweise begründet, soweit die Klägerin das von ihr angestrebte Verbot einer Verwertung der durch die Feldversuche gewonnenen Erkenntnisse für einen Zulassungsantrag der Beklagten bei der Biologischen Bundesanstalt - hilfsweise - für die Zeit bis zum 30. April 1989 weiterverfolgt.

A. Die Benutzung des Klagepatents

1. Im Streit steht insoweit nurmehr die Frage, ob die Beklagte zu 1 dadurch, daß sie mit dem unstreitig unter das Klagepatent fallenden ethofumesathaltigen Pflanzenbehandlungsmittel Feldversuche bei Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen hat durchführen lassen, den Gegenstand des Klagepatents patentverletzend benutzt hat (§ 6 PatG 1968).

Soweit die Klägerin die Beklagten in den Vorinstanzen auch auf Unterlassung eigener Feldversuche mit dem ethofumesathaltigen Pflanzenbehandlungsmittel in Anspruch genommen hatte, hat sie die Klage in der Revisionsinstanz zurückgenommen (§ 269 ZPO).

2. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, für den vorliegenden Rechtsstreit sei der ordentliche Rechtsweg nach § 13 GVG auch insoweit gegeben, als den Beklagten untersagt werden soll, mit dem ethofumesathaltigen Pflanzenbehandlungsmittel Feldversuche von Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen durchführen zu lassen, hat die Revision der Beklagten nichts erinnert. Ein Rechtsfehler tritt darin nicht zutage (vgl. BGHZ 67, 81 ff.). Die Klägerin macht insoweit einen zivilrechtlichen Klagegrund geltend; sie begründet ihr Klagebegehren mit der Behauptung, die Beklagten hätten das Klagepatent verletzt, an dem ihr, der Klägerin, eine ausschließliche Lizenz zustehe. Dementsprechend ist ihr Klagebegehren nicht gegen die Pflanzenschutzämter, sondern gegen die der Klägerin auf rein privatrechtlicher Ebene gegenüberstehenden Beklagten gerichtet.

3. In der Sache hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Feldversuche mit dem ethofumesathaltigen Pflanzenbehandlungsmittel, die die Beklagte von den Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen hat durchführen lassen, eine rechtswidrige Benutzung des Klagepatents im Sinne des § 6 Satz 1 PatG 1968 darstellen.

a) Rechtlich zutreffend hat das Berufungsgericht die Beklagte als Täterin der Patentverletzung angesehen. Es hat hierzu festgestellt, die Beklagte habe die Feldversuche mit dem durch das Klagepatent geschützten Pflanzenbehandlungsmittel bei den Pflanzenschutzämtern beantragt und diesen ein solches Mittel zur Durchführung der Feldversuche zur Verfügung gestellt. Dieses Mittel hatte sie, wie unstreitig ist, zuvor von einem ausländischen Hersteller bezogen. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte darüber hinaus in ihren Prüfungsanträgen die Dosierung und die Anwendungszeiten für die Ausbringung des Pflanzenbehandlungsmittels bestimmt. Damit habe die Beklagte in bezug auf die Feldversuche die objektive und subjektive Tatherrschaft besessen. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Revision vertritt die Auffassung, die behördlichen Zulassungsverfahren stünden außerhalb des Patentschutzes, weil sie allein der Wahrung der im Pflanzenschutzgesetz geschützten Rechtsgüter, nämlich der Gesundheit von Mensch und Tier sowie dem Umweltschutz dienten; damit sei es unvereinbar, daß die für den Pflanzenschutz zuständigen Behörden in irgendeiner Weise objektiv und subjektiv an einer Patentverletzung beteiligt sein könnten; folglich schieden mangels einer Täterschaft der handelnden Behörden auch alle Beteiligungsformen auf Seiten der Beklagten aus; das gelte auch für eine mittelbare Täterschaft der Beklagten, die einen mit Täterwillen mittelbar Handelnden voraussetze, der einen unmittelbar Handelnden für sich tätig werden lasse; da die behördlichen Stellen, die die Feldversuche durchgeführt hätten, keine Patentverletzung begangen hätten und die Beklagte die Feldversuche nicht mit dem Willen beantragt habe, das Klagepatent zu verletzen, komme eine Täterschaft der Beklagten nicht in Betracht.

Diese Ansicht der Revision ist nicht zu billigen. Zunächst einmal trifft es nicht zu, daß amtliche Stellen bei der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben keine Patentverletzung begehen könnten. Der Patentschutz ist umfassend; er hat nach § 6 PatG 1968 die Wirkung, daß allein der Patentinhaber oder ein von ihm Ermächtigter den Gegenstand der Erfindung unter Ausschluß Dritter gewerbsmäßig herstellen, in Verkehr bringen, feilhalten und gebrauchen darf. Das schließt ein, daß auch hoheitlich handelnde öffentliche Stellen nicht befugt sind, den Gegenstand der geschützten Erfindung ohne Ermächtigung durch den Patentinhaber zu gebrauchen, auch wenn dies in Verfolgung öffentlich-rechtlicher Interessen zum Wohl der Allgemeinheit geschieht (vgl. z. B. BGH GRUR 1979, 48 - Straßendecke). Die Wirkung des Patents tritt aus Gründen des öffentlichen Interesses lediglich dann nicht ein, wenn und soweit die Bundesregierung anordnet, daß die Erfindung »im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt« benutzt werden soll, oder wenn die zuständige oberste Bundesbehörde die Benutzung der Erfindung »im Interesse der Sicherheit des Bundes« anordnet (§ 8 Abs. 1 PatG 1968; gleichlautend § 13 Abs. 1 PatG 1981). Nur in diesen engen Grenzen nimmt das Patentgesetz die Benutzung des Gegenstandes einer Erfindung im öffentlichen Interesse von dem Ausschließlichkeitsrecht des § 6 PatG 1968 aus. Unabhängig hiervon werden die Pflanzenschutzämter bzw. deren Prüfungsstellen bei den auf Antrag durchgeführten Feldversuchen auch nicht allein im öffentlichen Interesse tätig; vielmehr handeln sie auch im Interesse des Antragstellers, der die Ergebnisse der Feldversuche als eine wesentliche Grundlage für die Zulassung des Pflanzenbehandlungsmittels durch die Biologische Bundesanstalt verwenden will, ohne die er Pflanzenbehandlungsmittel weder einführen noch vertreiben darf (§ 7 Abs. 1 Satz 1 des Pflanzenschutzgesetzes in der Fassung vom 2. Oktober 1975, BGBl I, 2591; jetzt § 11 Abs. 1 Satz 1 des Pflanzenschutzgesetzes vom 15. September 1986, BGBl I, 1505).

Indem die Beklagte das ethofumesathaltige Pflanzenbehandlungsmittel den Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen unter Bestimmung seiner Dosierung und seiner Anwendungszeiten mit dem Ziel zur Verfügung stellte, es in Feldversuchen auf seine Eignung und Verträglichkeit nach den Anforderungen des Pflanzenschutzgesetzes zu prüfen, hat sie die Benutzung der Lehre des Klagepatents bei den Feldversuchen veranlaßt. Das Verbot einer solchen Handlungsweise hält sich im Rahmen des Patentschutzes, wobei es gleichgültig ist, ob die Patentbenutzung durch eigene Handlungen oder durch die eines Dritten bewirkt wird, der für den mit der Klage Angegriffenen handelt (vgl. BGH GRUR 1958, 179, 182 li. Sp. - Resin). Es bedarf nicht der Heranziehung des Begriffs der »mittelbaren Täterschaft«, der in der Regel den - hier nicht gegebenen - Fall betrifft, daß der Verletzer sich einer nicht schuldhaft handelnden Person als eines Werkzeuges bedient, durch die er den rechtswidrigen Erfolg vorsätzlich herbeiführt. Die Beklagte hat durch ihr Verhalten tätigen Anteil an den Feldversuchen genommen, sei es nach der Art eines Mittäters, sei es, daß sie in sonstiger Weise die Feldversuche veranlaßt oder an ihnen mitgewirkt hat (vgl. BGH GRUR 1979, 48, 49 - Straßendecke). Das genügt, um die patentverletzenden Feldversuche der Verantwortlichkeit der Beklagten zuzurechnen.

b) Daß die bei den Pflanzenschutzämtern bzw. bei deren Prüfungsstellen durchgeführten Feldversuche von der Lehre des Klagepatents einen bestimmungsgemäßen Gebrauch im Sinne des § 6 Satz 1 PatG 1968 darstellen, hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen. Der Patentanspruch 2 des Klagepatents stellt eine chemische Verbindung (»Ethofumesat«) unter Schutz, und Anspruch 4 schützt die Verwendung eines herbiziden bzw. pflanzenwuchsregulierenden Mittels, das diese Verbindung enthält. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das den Pflanzenschutzämtern von der Beklagten zur Verfügung gestellte ethofumesathaltige Pflanzenbehandlungsmittel in den Feldversuchen beim Rübenanbau gegen dabei gleichzeitig mitausgesäte Unkräuter eingesetzt worden. Damit wurde ungeachtet der bei den Feldversuchen eingehaltenen sonstigen Bedingungen und der mit den Versuchen sonst verfolgten Zwecke und Ziele des Gesundheits- und Umweltschutzes das durch das Klagepatent geschützte, Ethofumesat enthaltende Pflanzenbehandlungsmittel bestimmungsgemäß als herbizides Mittel gebraucht. Für diese Beurteilung spielt es keine Rolle, daß bei den Feldversuchen Rüben und Unkraut nur zu Versuchszwecken ausgesät und mit dem betreffenden Mittel behandelt worden sind. Denn der Patentschutz entfaltet seine Wirkungen nicht nur bei üblichen erwerbswirtschaftlichen Abläufen und Gegebenheiten.

c) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht ferner die Gewerbsmäßigkeit des Gebrauchs des patentgeschützten Pflanzenbehandlungsmittels durch die Beklagte bejaht. Diese hat die für die Zulassung des Mittels durch die Biologische Bundesanstalt erforderlichen Feldversuche bei den Pflanzenschutzämtern mit dem Ziel durchführen lassen, für die Einfuhr oder den Vertrieb des Mittels die Zulassung zu erlangen, um nach Ablauf des Klagepatents das Mittel auf den Markt zu bringen. Damit hat sie die Benutzung des geschützten Mittels weder zu bloßen Studienzwecken noch innerhalb der rein persönlichen oder privaten Sphäre ausführen lassen, die allein von der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 6 PatG 1968 ausgenommen sind (BGHZ 48, 313, 323 - Glatzenoperation; so schon RGZ 66, 164, 167). Gewerbsmäßig im Sinne des § 6 PatG 1968 ist nämlich nicht nur der Gebrauch der geschützten Erfindung in einem eigentlichen Gewerbebetrieb, sondern jede außerhalb der vorgenannten Zwecke und Sphären erfolgende Benutzung, auch wenn dies nicht für die Zwecke eines Gewerbes geschieht (RGZ aaO).

d) Entgegen der Auffassung der Revision waren die auf Veranlassung der Beklagten durchgeführten Feldversuche auch keine außerhalb des Patentschutzes stehenden Vorbereitungshandlungen. Vorbereitungshandlungen, die die zukünftige Benutzung der geschützten Erfindung zum Ziel haben, werden nur dann nicht vom Patentschutz erfaßt, wenn sie keine Benutzungshandlungen im Sinne des § 6 PatG 1968 (Herstellen, Inverkehrbringen, Feilhalten und Gebrauchen) sind (vgl. Benkard, PatG GebrMG 6. Aufl. § 6 PatG Rdn. 23 und die dortigen Rechtsprechungsnachweise; ebenso 7. und 8. Aufl. § 9 PatG 1981 Rdn. 29). Bei den hier in Rede stehenden Feldversuchen mit dem geschützten Wirkstoff Ethofumesat wird der Gegenstand des Klagepatents indessen - wie bereits ausgeführt - unmittelbar benutzt, mag die wirtschaftliche Auswertung auch erst für die Zeit nach Ablauf des Klagepatents vorgesehen sein. Das Gebrauchmachen von dem Gegenstand einer Erfindung ist nicht davon abhängig, daß der Benutzer damit aktuelle oder künftige wirtschaftliche Ziele verfolgt. Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre Auffassung, die Feldversuche seien nur Vorbereitungshandlungen, auf das Senatsurteil »Rundfunkübertragungssystem« (BGHZ 100, 249 ff.). Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Fall ist mit dem vorliegenden Fall nur insoweit vergleichbar, als es sich dort um den Antrag auf Zuteilung einer FTZ-Prüfnummer für ein Autoradio durch die Deutsche Bundespost handelte und es hier um den Antrag auf Zulassung eines Pflanzenbehandlungsmittels durch die Biologische Bundesanstalt geht. In solchen Anträgen ist mangels einer Benutzungshandlung im Sinne des § 6 PatG 1968 in der Tat nur eine die künftige Benutzung vorbereitende Handlung zu sehen. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht gefolgert werden, daß auch die auf einen solchen Antrag folgenden und einer Zulassung vorausgehenden Versuche - hier die von den Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen durchgeführten Feldversuche - ebenfalls nur Vorbereitungshandlungen oder gar nur »Vorbereitungshandlungen einer Vorbereitungshandlung« seien. Denn anders als bei der Stellung eines Zulassungsantrags, der als solcher noch keinen Eingriff in die geschützte Erfindung darstellt, können die Feldversuche mit dem ethofumesathaltigen Pflanzenbehandlungsmittel nicht durchgeführt werden, ohne daß dadurch der Gegenstand der geschützten Erfindung unmittelbar gebraucht wird. Demgegenüber kann nicht, wie die Revision es tut, darauf abgestellt werden, ob eine Handlung die Vermarktung des Gegenstandes der geschützten Erfindung für die Zeit nach Ablauf der Schutzdauer des Patents lediglich vorbereiten soll. Denn wenn - wie hier - einer der Benutzungstatbestände des § 6 Satz 1 PatG 1968 - nämlich gebrauchen - erfüllt ist, kommt die Annahme einer bloßen Vorbereitungshandlung nicht mehr in Betracht, auch wenn sich diese Handlung als Vorbereitungshandlung für die künftige Markteinführung definieren lassen mag.

e) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Ansicht der Beklagten verworfen, bei den Feldversuchen handele es sich um ein patentrechtlich erlaubtes Gebrauchen des Gegenstandes der geschützten Erfindung, weil dieser nur zu Versuchszwecken benutzt worden sei.

Der erkennende Senat hat die Frage, ob Versuche, die zur Erlangung der Zulassung eines Pflanzenbehandlungsmittels durch die Biologische Bundesanstalt bei Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen durchgeführt werden, vom Patentschutz ausgenommen sind, bisher nicht entschieden. Auch das Reichsgericht war - soweit ersichtlich - mit Fallgestaltungen dieser Art nicht befaßt. Es hat jedoch die versuchsweise Benutzung des Gegenstandes einer patentgeschützten Erfindung durch Konkurrenten des Patentinhabers dann als zulässig angesehen, wenn es lediglich darum ging herauszufinden, ob das geschützte Erzeugnis oder Verfahren überhaupt funktioniere (vgl. RG MuW 1929, 277, 278; RG GRUR 1933, 292, 294 f.). Dagegen hat es die Zulässigkeit von Versuchen mit patentgeschützten Gegenständen verneint, wenn sie dem Zweck dienten festzustellen, ob die Benutzung der patentierten Lehre sich für den Betrieb eigne oder sonst wirtschaftlich sei oder ob im praktischen Gebrauch Mängel aufträten (vgl. RG GRUR 1929, 1199, 1200;  1933, 292, 294 f.). Die in der patentrechtlichen Literatur zu dieser Frage vertretenen Meinungen sind geteilt. Nach Eichmann (»Produktionsvorbereitung und Versuche vor Schutzrechtsablauf« GRUR 1977, 304 ff.) soll der Patentinhaber zwar darüber bestimmen können, wer unter welchen Bedingungen berechtigt ist, ein geschütztes Verfahren, eine geschützte Verwendung oder einen geschützten Stoff so einzusetzen, daß dem Benutzer die patentgemäßen Vorteile zugute kommen; wenn es dem Benutzer im Zeitpunkt der Benutzungshandlung aber nicht auf diese Vorteile ankomme, sondern allein auf die Gewinnung von Erkenntnissen für die patentfreie Zeit, sei ein Patenteingriff zu verneinen (aaO S. 307 re. Sp. unter 6). In ähnlicher Weise argumentiert Chrocziel (»Zulassungshandlungen mit patentierten Arzneimittelerfindungen durch Zweitanmelder (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)« GRUR Int 1984, 735 ff.; ferner »Die Benutzung patentierter Erfindungen zu Versuchs- und Forschungszwecken« in »Schriftenreihe zum gewerblichen Rechtsschutz« Band 67 1986 S. 123 ff., 181 ff.); er hält die Durchführung der für eine Zulassung notwendigen Versuche und Prüfungen für erlaubt; denn diese führten nicht dazu, daß der patentierte Gegenstand während der Patentlaufzeit von dem Benutzer wirtschaftlich verwertet werde, d. h. daß mit ihm Einnahmen erzielt würden; allein durch die Zulassung und die dazu durchgeführten Versuchshandlungen erwüchsen dem Benutzer noch keine finanziellen oder wirtschaftlichen Vorteile; das bedeute, daß das »geschützte Entlohnungsinteresse« des Patentinhabers nicht in Frage gestellt werde; dessen wirtschaftliche Position werde erst dadurch berührt, daß der Dritte mit den geschützten Mitteln nach Ablauf des Patents früher auf den Markt kommen könne, als dies der Fall sei, wenn er die betreffenden Versuche nicht schon während der Patentlaufzeit durchführen würde; das Entlohnungsinteresse des Patentinhabers werde damit erst nach dem Ablauf des Patents betroffen, also zu einer Zeit, zu der der Gegenstand der Erfindung nicht mehr geschützt sei (aaO S. 739/740; ferner aaO S. 181/182). Diese an der Rechtslage des Patentgesetzes von 1981 (§ 11 Nr. 2) orientierte Betrachtungsweise legt Chrocziel auch der Beurteilung von Versuchshandlungen nach dem Patentgesetz von 1968 zugrunde (aaO S. 738 re. Sp.). Demgegenüber vertreten andere sowohl für das frühere (§ 6 PatG 1968) als auch für das neue Recht (§ 11 Nr. 2 PatG 1981) die Auffassung, daß Versuchshandlungen nur dann vom Patentschutz ausgenommen seien, wenn es sich allein darum handele festzustellen, ob die geschützte Erfindung ausführbar, tauglich oder technisch brauchbar sei, d. h. ob sie überhaupt funktioniere (Benkard, PatG GebrMG 6. Aufl. § 6 PatG Rdn. 24; ebenso 7. und 8. Aufl. § 11 Rdn. 6; Freier »Patentverletzung und Versuchsprivileg« GRUR 1987, 664 ff.). Darüber hinaus werden Versuchshandlungen insoweit als zulässig angesehen, wie sie ausschließlich dem Zweck dienen, den geschützten Gegenstand technisch zu vervollkommnen und weiterzuentwickeln (Benkard 7. und 8. Aufl. aaO unter Hinweis auf BGHZ 81, 1, 2 [BGH 02.06.1981 - X ZB 17/80] - Erythronolid; Freier aaO S. 665 li. Sp., 668 re. Sp.). Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Die Gegenmeinungen von Eichmann und Chrocziel (aaO) setzen die mit der Benutzung des Gegenstandes der patentierten Erfindung verbundenen »Vorteile« bzw. das »Entlohnungsinteresse« des Erfinders an die Stelle des unter Schutz gestellten Gegenstandes, dessen Herstellung, Inverkehrbringen, Feilhalten und Gebrauchen nach § 6 Satz 1 PatG 1968 allein dem Patentinhaber vorbehalten ist. Diese Betrachtungsweise ist nicht zu billigen. Sie verkennt, daß das dem Patentinhaber vorbehaltene Ausschließlichkeitsrecht unabhängig davon ist, ob der Gegenstand der patentierten Erfindung dem Patentinhaber überhaupt einen wirtschaftlichen oder sonstigen Vorteil bringt, und daß dieses Recht selbst dann keinen Einschränkungen unterliegt, wenn der Patentinhaber bewußt und gewollt von einer Auswertung seines Schutzrechts absieht. Die bei der versuchsweisen Patentbenutzung fehlende Ausnutzung der wirtschaftlichen Vorteile des Patents bzw. das Fehlen einer Beeinträchtigung des Entlohnungsinteresses des Patentinhabers bieten keinen Anknüpfungspunkt für die Frage der Erlaubtheit oder Unerlaubtheit von Versuchen mit dem Gegenstand der patentierten Erfindung. Auch sonst ist kein überzeugender Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, den nach § 6 PatG 1968 umfassenden Patentschutz über die Fälle der bloßen Funktionsprüfung und der technischen Weiterentwicklung hinaus weiter einzuengen. Namentlich das Interesse an der technischen Weiterentwicklung einer Erfindung erfordert es nicht, Dritte ohne Erlaubnis des Patentinhabers die Erfindung etwa auf ihre wirtschaftliche Verwertbarkeit und Einsatzfähigkeit überprüfen zu lassen, und es beeinträchtigt den Fortgang der technischen Entwicklung auch nicht, wenn Versuche unterbleiben, die - wie in dem hier zu entscheidenden Fall - zu einer schnelleren Einführung eines Konkurrenzprodukts nach Ablauf des geschützten Rechts führen sollen (so überzeugend Freier aaO S. 667; im Ergebnis ebenso Benkard aaO).

Entgegen der Ansicht der Revision beschränkten sich die von der Beklagten beantragten Feldversuche der Pflanzenschutzämter oder deren Prüfungsstellen auch nicht auf eine bloße Funktionsprüfung in dem hier als erlaubte Versuchshandlung verstandenen Sinn, also auf solche Prüfungen, die allein dem Zweck dienen festzustellen, ob der Gegenstand der Erfindung ausführbar, tauglich oder technisch brauchbar ist. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit den von ihr beantragten Feldversuchen nicht das Ziel verfolgt feststellen zu lassen, ob das den Pflanzenschutzämtern zur Verfügung gestellte ethofumesathaltige Pflanzenbehandlungsmittel überhaupt als Herbizid geeignet sei; jedenfalls hätten die Feldversuche nicht ausschließlich diesem Zweck gedient, sondern es habe ein wesentlicher Zweck der Feldversuche darin bestanden, der Beklagten die für eine Zulassung des Pflanzenbehandlungsmittels durch die Biologische Bundesanstalt erforderlichen Nachweise der Wirksamkeit, Gesundheitsunschädlichkeit und Umweltverträglichkeit zu beschaffen. Damit waren die Versuche nicht ausschließlich auf die Gewinnung von Erkenntnissen in bezug auf die herbizide bzw. pflanzenwuchsregulierende Wirkung des geschützten Wirkstoffs beschränkt; vielmehr zielten sie auf die Zulassung des Pflanzenbehandlungsmittels ab, um dieses alsbald nach Ablauf des Klagepatents auf den Markt bringen zu können. Solche Versuche aber, die die künftige wirtschaftliche Verwertung einer patentgeschützten Erfindung zum Ziel haben, fallen aus dem Rahmen des sogenannten »Versuchsprivilegs« heraus und überschreiten die Grenze der nach § 6 PatG 1968 allein dem Patentinhaber vorbehaltenen Benutzungshandlungen.

B. Die Folgen der Patentverletzung

1. Aus der rechtswidrigen Benutzung des Klagepatents durch die Beklagte ergibt sich ohne weiteres das Recht der Klägerin, die Beklagte für die Dauer des Klagepatents auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen (§ 47 Abs. 1 PatG 1968). Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 ebenfalls für die Unterlassung der patentverletzenden Feldversuche, die die Beklagte zu 1 mit seinem Wissen und Willen von Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen hat durchführen lassen (vgl. BGH GRUR 1975, 652, 653 - Flammkaschierverfahren; 1979, 48, 50 - Straßendecke; std. Rspr.).

Zu der von der Klägerin mit Rücksicht auf den zwischenzeitlichen Ablauf des Klagepatents hilfsweise beantragten Feststellung, daß der Rechtsstreit in bezug auf das Verbot, Feldversuche mit ethofumesathaltigen Pflanzenbehandlungsmitteln von Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen durchführen zu lassen, in der Hauptsache erledigt sei, besteht kein Anlaß. Die Verurteilung der Beklagten ist auf die Zeit bis zum Ablauf des Klagepatents beschränkt. Etwas anderes hat die Klägerin dem Sinne nach auch nicht beantragt, mag sie dies auch nicht ausdrücklich in ihren Klageantrag aufgenommen haben. In der Revisionsbegründung hat sie sich ebenfalls keines weitergehenden Anspruchs berühmt. Gleichwohl für die Vergangenheit eine Erledigung des Rechtsstreits auszusprechen, erscheint um so weniger angebracht, als eine solche Erledigungserklärung bei einer noch nicht abgeschlossenen Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstitel zu rechtlichen Schwierigkeiten führen kann. In dieser Beziehung ist der Unterlassungsanspruch daher trotz Ablaufs des Klagepatents nicht als gegenstandslos anzusehen. Für solche Fälle hält der Senat an seiner abweichenden Rechtsprechung (BGH GRUR 1958, 179, 180 - Resin; 1964, 221, 222 - Rolladen; 433, 436 - Christbaumbehang) nicht fest.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die von ihm ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung der Beklagten in entsprechender Anwendung von § 1004 BGB auch auf das Verbot erstreckt, die Ergebnisse der von den Pflanzenschutzämtern oder deren Prüfungsstellen durchgeführten Feldversuche zur Begründung eines Antrags auf Zulassung eines Pflanzenbehandlungsmittels bei der Biologischen Bundesanstalt zu verwenden. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, darin, daß die Beklagte durch die patentverletzenden Feldversuche Unterlagen erlangt habe, die sie zur Stützung ihres Antrags auf Zulassung des den Wirkstoff Ethofumesat enthaltenden Pflanzenbehandlungsmittels durch die Biologische Bundesanstalt verwerten könne, liege eine über den patentverletzenden Gebrauch des Wirkstoffs hinausgehende Störung der Rechte aus dem Klagepatent; diese Störung könne, solange das Patent in Geltung stehe, durch ein entsprechendes Unterlassungsverbot beseitigt werden. Dem ist - allerdings ohne die zeitliche Beschränkung auf die Zeit bis zum Ablauf des Klagepatents - beizupflichten.

a) Die vom erkennenden Senat noch nicht entschiedene Frage, ob in Fällen einer Patentverletzung einer fortwirkenden Rechtsbeeinträchtigung durch einen Beseitigungsanspruch (§ 249 und/oder § 1004 BGB) begegnet werden kann, wird in der patentrechtlichen Literatur mit gewissen Einschränkungen allgemein in einem positiven Sinne beantwortet (vgl. Reimer, PatG u. GebrMG 3. Aufl. § 47 PatG Anm. 15; Benkard, PatG GebrMG 6. Aufl. § 47 PatG Rdn. 29; 7. und 8. Aufl., § 139 PatG Rdn. 38; Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar 3. Aufl. § 47 PatG Rdn. 49; Lindenmaier, PatG 6. Aufl. § 47 Rdn. 23; Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts 4. Aufl. § 2 III 2 S. 20; § 35 I 5 S. 623). In der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung ist ein solcher Beseitigungsanspruch bei einer fortdauernden widerrechtlichen Beeinträchtigung auch bei einer nur objektiven Rechtsverletzung seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 14, 163, 173; BGH GRUR 1974, 99, 100 - Brünova, je m. w. Nachw.). Für das Patentrecht kann nichts anderes gelten. Vielmehr ist ein solcher Beseitigungsanspruch, der aus dem für den Schutz des Sacheigentums ausgesprochenen Rechtsgedanken des § 1004 BGB hergeleitet wird, auch in Fällen einer rechtswidrigen Verletzung von Patentrechten gegeben, wenn dies zu deren wirksamem Schutz geboten ist. In diesem Rahmen dient der Anspruch dem Zweck, fortwirkenden Störungen, die von rechtswidrigen Eingriffen in solche Rechte ausgehen, wirksam zu begegnen, insbesondere diesen Störungszuständen ihre das Vermögen des verletzten Rechtsinhabers beeinträchtigenden Wirkungen zu nehmen. Dabei ist der Anspruch nicht auf diejenigen Störungszustände und nachteiligen Auswirkungen der Patentverletzung beschränkt, die während der Laufzeit des Schutzrechts eintreten und das Vermögen des Rechtsinhabers während dieser Zeit beeinträchtigen; vielmehr kann auch über die Laufzeit eines Schutzrechts hinaus fortwirkenden Störungszuständen, die von während der Laufzeit des Rechts begangenen rechtswidrigen Eingriffshandlungen ausgelöst worden sind, mit dem Beseitigungsanspruch begegnet werden, sofern die Gefahr besteht, daß sich diese Störungszustände auch noch nach dem Ablauf des Schutzrechts zum Nachteil des Schutzrechtsinhabers schädlich auf dessen Vermögenslage auswirken. Dieser braucht die ihm drohenden schädlichen Wirkungen vorausgegangener rechtswidriger Eingriffe in sein Schutzrecht nicht schutzlos hinzunehmen, sondern kann verlangen, daß den Störungszuständen ihre schädliche Wirkung im Rahmen des Möglichen genommen wird. Durch den Ablauf des Schutzrechts wird der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der unerlaubten Eingriffshandlung des Patentverletzers und den daraus resultierenden, fortwirkenden Störungszuständen nicht unterbrochen. Der Unrechtsgehalt der rechtswidrigen Eingriffshandlung wirkt vielmehr trotz Ablaufs des Schutzrechts in den durch die Eingriffshandlung ausgelösten Störungszuständen fort. Mit dem von einem Verschulden des Patentverletzers unabhängigen Anspruch aus § 1004 BGB kann daher verlangt werden, daß der Verletzer diese Störungszustände beseitigt, soweit das schutzwürdige Interesse des Berechtigten dies erfordert.

b) Diese Voraussetzungen sind bei der vorliegenden Fallgestaltung gegeben. Die Beklagten haben die das Klagepatent objektiv verletzenden Feldversuche in der Absicht durchführen lassen, die daraus gewonnenen Prüfungsergebnisse für die von ihnen angestrebte Zulassung des Pflanzenbehandlungsmittels durch die Biologische Bundesanstalt zu verwenden. Der sich daraus für die Klägerin ergebende Störungszustand besteht darin, daß die Beklagten auf Grund der patentverletzenden Feldversuche in der Lage sind, alsbald nach Ablauf des Klagepatents die für die Einfuhr und den Vertrieb des Pflanzenbehandlungsmittels erforderliche Zulassung durch die Biologische Bundesanstalt zu erlangen und dann sogleich mit dem Mittel auf den Markt zu kommen. Dies wäre ihnen nicht möglich, wenn sie die Rechte der Klägerin aus dem Patent während dessen Laufzeit respektiert hätten. In diesem Fall könnte die Klägerin das Pflanzenbehandlungsmittel auch nach Ablauf des Klagepatents ohne die Konkurrenz der Beklagten jedenfalls so lange allein auf den Markt bringen, wie die Beklagte Zeit benötigen würde, um auf Grund von erst nach dem Ablauf des Patents durchzuführenden Feldversuchen die für die Zulassung des Mittels erforderlichen Prüfungsergebnisse in die Hand zu bekommen. Diese Position der Klägerin auf dem Markt würde beeinträchtigt, wenn es den Beklagten gestattet wäre, die durch die patentverletzenden Feldversuche rechtswidrig erlangten Erkenntnisse und Prüfungsergebnisse sogleich nach Ablauf des Klagepatents für einen Zulassungsantrag bei der Biologischen Bundesanstalt zu verwerten. Um dies zu verhindern, ist der Klägerin der Anspruch auf Beseitigung dieser Störung zuzubilligen. Dieser Anspruch kann im vorliegenden Fall, weil die durch die patentverletzenden Feldversuche gewonnenen Erkenntnisse und Prüfungsergebnisse weder sinnvoll noch verläßlich rückgängig gemacht werden können, praktisch nur durch das Verbot einer Verwendung der Ergebnisse der Feldversuche zur Begründung eines Antrags auf Zulassung des Pflanzenbehandlungsmittels bei der Biologischen Bundesanstalt realisiert werden.

c) Die Verpflichtung der Beklagten zur Beseitigung des von ihnen herbeigeführten Störungszustandes durch Unterlassen einer Verwendung der patentverletzend gewonnenen Prüfungsergebnisse ist jedoch nicht, wie die Klägerin dies mit ihrem Hauptantrag anstrebt, unbegrenzt. Vielmehr hat sich die Abwehr der Beeinträchtigung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen dessen zu halten, was zur Beseitigung der Beeinträchtigung notwendig und für den Schuldner zumutbar ist (vgl. BGH GRUR 1957, 278, 279 - Evidur). Im vorliegenden Fall kann nicht unberücksichtigt bleiben, welche Erkenntnisse sich die Beklagten nach Ablauf des Klagepatents durch - alsdann erlaubte - Feldversuche rechtmäßig hätten beschaffen können. Die Beklagten haben das Klagepatent während eines Zeitraums von rund zwei Jahren verletzt. Nach dem Ablauf des Klagepatents hätten sie dieselben Erkenntnisse innerhalb des gleichen Zeitraums mit dem gleichen Aufwand erlangen können. Im Anschluß an den Ablauf dieses Zeitraums befindet sich die Klägerin in derselben Position, in der sie sich befunden hätte, wenn die Beklagten sich die für die Zulassung des Pflanzenbehandlungsmittels erforderlichen Prüfungsergebnisse nicht durch patentverletzende Feldversuche während der Laufzeit des Klagepatents verschafft hätten. Eine über einen Zeitraum von rund zwei Jahren nach dem Ablauf des Klagepatents hinausgehende Beseitigung des Störungszustandes durch Unterlassen einer Verwendung der patentverletzend erlangten Prüfungsergebnisse ist daher nicht geboten. Von den Beklagten darüber hinaus zu verlangen, auf eine Verwertung der bereits vorliegenden Prüfungsergebnisse schlechthin zu verzichten, und ihnen damit anzusinnen, zur Erlangung derselben Erkenntnisse erneut dieselben Feldversuche durchführen zu lassen, ginge über das schutzwürdige Interesse der Klägerin an der Beseitigung des eingetretenen Störungszustandes hinaus. Denn wenn die Beklagten die Prüfungsergebnisse der Feldversuche für einen Zeitraum von rund zwei Jahren nach Ablauf des Klagepatents nicht verwerten dürfen, ist dem Anliegen der Klägerin, die schädlichen Auswirkungen des von den Beklagten herbeigeführten Störungszustandes abzuwenden, hinreichend genügt. Ein zeitlich darüber hinausgehendes Verwertungsverbot würde überdies zu einer ungerechtfertigten zusätzlichen Sanktionierung des Verhaltens der Beklagten führen, die nach der gegebenen Sachlage weder notwendig noch unvermeidbar erscheint. Demzufolge ist das Verwertungsverbot entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin auf die Zeit bis zum 30. April 1989, d. h. auf einen Zeitraum von rund zwei Jahren nach Ablauf des Klagepatents, zu begrenzen.

3. Zu Unrecht vertritt die Revision der Beklagten die Auffassung, die Klägerin mache sich den Umstand, daß das Zulassungsverfahren bei der Biologischen Bundesanstalt mindestens rund zwei Jahre dauere, rechtsmißbräuchlich zunutze, indem sie die Behinderung der Mitbewerber und die rechtsgrundlose Fortsetzung einer Marktbeherrschung durch faktische Verlängerung ihres Monopols bezwecke. Die Revision übersieht bei ihrer Argumentation, daß sich die Unterlassungsansprüche der Klägerin nur auf während der Laufzeit des Klagepatents vorgenommene unerlaubte Benutzungshandlungen der Beklagten sowie auf die Beseitigung eines Störungszustandes beziehen, der durch während der Patentlaufzeit unrechtmäßig gewonnene Prüfungsergebnisse ausgelöst worden ist, sich aber auch noch nach Ablauf des Patents nachteilig auf die Vermögenslage der Klägerin auswirkt. Das aus diesem Sachverhalt abgeleitete zeitweilige Verwendungsverbot und die damit verbundene Beeinträchtigung der Beklagten ist eine natürliche Folge des dem Patentinhaber zustehenden Ausschließlichkeitsrechts. Zutreffend weist die Revisionserwiderung der Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hin, daß das Verbot der Vornahme patentverletzender Benutzungshandlungen während der Laufzeit eines Patents sich nicht nur in Fällen der vorliegenden Art, sondern auch dann nachteilig auf die Benutzung des Gegenstandes der Erfindung durch Dritte nach Ablauf des Schutzrechts auswirkt, wenn es sich beispielsweise um langwierige Herstellungsverfahren handelt. Auch in solchen Fällen kann die wirtschaftliche Verwertung der zuvor geschützten Erfindung erst geraume Zeit nach Ablauf des Schutzrechts erfolgen. Soweit die Revision der Beklagten aus solchen, dem gesetzlichen Patentschutz immanenten Beeinträchtigungen des Wettbewerbs folgert, der Patentinhaber müsse, um sich nicht dem Vorwurf des Rechtsmißbrauchs auszusetzen, während der Laufzeit seines Schutzrechts die versuchsweise Benutzung seiner Erfindung durch andere Wettbewerber dulden, damit diese nach Ablauf des Schutzrechts mit dem zuvor geschützten Gegenstand alsbald auf den Markt kommen könnten, kann ihr nicht gefolgt werden. Vielmehr haben die Wettbewerber es als Konsequenz sowohl des umfassenden Patentschutzes als auch einer gesetzlichen Zulassungsregelung, wie sie das im vorliegenden Fall einschlägige Pflanzenschutzgesetz enthält, hinzunehmen, daß sie das Zulassungsverfahren für einen geschützten Wirkstoff während der Dauer des Patentschutzes nicht unter Benutzung des Gegenstandes der geschützten Erfindung betreiben und gleichwohl patentverletzend gewonnene Prüfungsergebnisse auch nach Ablauf des Schutzrechts jedenfalls innerhalb desjenigen Zeitraums nicht für einen Zulassungsantrag verwerten dürfen, den sie benötigen würden, um sich nach dem Schutzrechtsablauf dieselben Prüfungsergebnisse zu beschaffen.

Daß die Klägerin unter diesen Umständen den Gegenstand der Erfindung noch eine gewisse Zeit nach Ablauf des Klagepatents allein vermarkten kann, ohne eine inländische Konkurrenz befürchten zu müssen, ist nicht die Folge des Patentsystems, sondern hat seinen Grund in der Zulassungsregelung des der Gesundheit von Mensch und Tier sowie dem Umweltschutz dienenden Pflanzenschutzgesetzes. Auch die Klägerin war dieser Zulassungsregelung ausgesetzt und hat sich einem Zulassungsverfahren unterziehen müssen, ehe sie das im Klagepatent unter Schutz gestellte herbizide und pflanzenwuchsregulierende Mittel auf dem Markt verwerten konnte.

4. Soweit das Berufungsgericht die Beklagten für verpflichtet erachtet hat, das aus den patentverletzenden Handlungen Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben, ist dies aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Mag die Begründung des Landgerichts, auf die sich das Berufungsgericht insoweit bezogen hat, auch kurz und bündig erscheinen, so kann doch auf Grund der Verweisung des Landgerichts auf die Senatsentscheidung »Kunststoffhohlprofil II« (BGHZ 82, 299 ff. [BGH 24.11.1981 - X ZR 7/80]) nicht zweifelhaft sein, daß mit dem aus der Patentverletzung Erlangten der Wert dessen zu verstehen ist, das seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann (§ 818 Abs. 2 BGB), und daß dieser Wert an dem Gegenwert für den Gebrauch des Gegenstandes der geschützten Erfindung orientiert werden kann, wie er in einer angemessenen Lizenz seinen Ausdruck findet (BGHZ aaO 308). Das Berufungsgericht hat sich insoweit in verfahrensrechtlich zulässiger Weise auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils bezogen (§ 543 ZPO). Mehr brauchte zu dem Feststellungsanspruch nicht gesagt zu werden, zumal die Beklagten die Ausführungen des Landgerichts insoweit mit der Berufung nicht angegriffen hatten.