Das Jugendschöffengericht Kleve hat den Angeklagten wegen Besitzes und Einfuhr von Betäubungsmitteln in besonders schwerem Falle in Tateinheit mit Abgabenhinterziehung unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Der Angeklagte hatte in den Niederlanden 120 Gramm Haschisch erworben und war beim Überschreiten der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland gestellt worden.

Das mit seiner Revision gegen das genannte Urteil befaßte Oberlandesgericht Düsseldorf möchte der Rechtsauffassung des Jugendschöffengerichts beitreten, daß 120 Gramm Cannabisharz eine "nicht geringe Menge" im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 5 und 6 a BetMG darstellen, und die Revision des Angeklagten verwerfen. Daran glaubt es sich indes durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm NJW 1974, 1437 gehindert. Es hat die Sache deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Frage vorgelegt, ob 120 Gramm Haschisch eine "nicht geringe Menge" im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 und 6 a BetMG sind.

Die Voraussetzungen einer Vorlegung sind jedoch nicht gegeben.

Dazu hat der Generalbundesanwalt vorgetragen: "Das Oberlandesgericht Hamm hat zwar in dem Urteil vom 26. Februar 1974 ausgeführt, daß der "Erwerb von 115 Gramm Haschisch ... sicherlich nicht so sehr aus dem Rahmen des Üblichen" fällt, "daß dafür nur der Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BetMG" angemessen wäre. Diese Rechtsansicht war aber nicht Grundlage seiner Entscheidung. Es hat vielmehr das von ihm zu beurteilende tatrichterliche Urteil aufgehoben, weil die Feststellungen zum Schuldspruch nach seiner Auffassung unzureichend waren. Seine zusätzlichen Ausführungen zum Strafausspruch tragen sein Urteil nicht und sind daher für das Oberlandesgericht Düsseldorf nicht bindend (BGHSt 7, 314)."

Im selben Sinne hat sich bereits der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einer dort anhängig gewesenen Vorlegungssache des Oberlandesgerichts Celle geäußert, das wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (a.a.O.) ein Hindernis für die von ihm beabsichtigte Entscheidung zur Frage der nicht geringen Menge erblickt hatte(Beschluß vom 24. Februar 1976 - 5 StR 322/75). In den in dieser Sache vom Generalbundesanwalt gemachten und vom 5. Strafsenat übernommenen Ausführungen heißt es u.a.:

"Das Oberlandesgericht Hamm hat zwar in dem bezeichneten Urteil für den dortigen Fall eines Erwerbs von rd. 115 Gramm Haschisch ausgeführt, eine solche Menge falle 'sicherlich nicht so sehr aus dem Rahmen des üblichen, daß dafür nur der Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BetMG angemessen wäre' (NJW 1974, 1438). An diese Rechtsansicht ist der vorlegende Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle jedoch nicht gebunden. ... In den Gründen der Entscheidung hat das Oberlandesgericht Hamm zwar - abweichend von dem allgemein üblichen Aufbau - diejenigen Erwägungen vorangestellt, deretwegen es die Anwendung des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG für rechtlich unhaltbar erachtet hat. Dementsprechend hat es den ersten Abschnitt der Gründe seines Revisionsurteils auch mit dem Satz beendet, daß das angefochtene tatrichterliche Erkenntnis deswegen 'im Strafausspruch aufzuheben war'. An diesen Schlußsatz des ersten Teils schließen sich sodann jedoch als zweiter Teil der Entscheidungsbegründung Ausführungen darüber an, daß der Senat es mangels hinreichend klarer Feststellungen über die Beschaffenheit des als 'Haschisch' bezeichneten Betäubungsmittels für geboten erachtet habe, 'die Aufhebung des Urteils auch auf den Schuldspruch zu erstrecken'. Trotz dieser in Aufbau und Formulierung ungewöhnlichen Art der Gründe jenes Revisionsurteils bedeuten sie insgesamt betrachtet, daß das Oberlandesgericht Hamm das tatrichterliche Urteil bereits wegen seiner den Bestand des Schuldspruchs erschütternden Fehlerhaftigkeit vollen Umfangs aufgehoben hat. Denn der Wegfall des Schuldspruchs entzieht dem Strafausspruch zwangsläufig die Grundlage. Dementsprechend kommt den angeführten zusätzlichen Gründen für die Aufhebung des Strafausspruchs, wenngleich das Oberlandesgericht Hamm ihnen anscheinend großes Gewicht beigemessen hat, keine tragende Bedeutung zu. Sie enthalten lediglich Hinweise für den neu erkennenden Tatrichter ..."

Dem allem tritt der erkennende Senat bei.