Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.06.1998, Az.: 4 StR 137/98

Das Landgericht hat den Angeklagten des "gemeinschaftlichen Diebstahls in zehn Fällen - hiervon in einem Fall tateinheitlich begangen mit gemeinschaftlicher Sachbeschädigung -, wobei es in einem Fall beim Versuch geblieben ist" sowie des "gemeinschaftlichen schweren räuberischen Diebstahls in einem Fall" schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1.

Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Sachbeschädigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Beschädigt oder zerstört der Dieb später die gestohlene Sache, so stellt die verwirklichte Sachbeschädigung gegenüber dem vorausgegangenen Diebstahl lediglich eine mitbestrafte (straflose) Nachtat dar (h. M., vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 114 und § 303 Rdn. 16; Tröndle StGB 48. Aufl. § 242 Rdn. 26). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab und faßt ihn gleichzeitig zur Klarstellung neu (vgl. hierzu auch Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 260 Rdn. 24). Die insoweit verhängte Einzelstrafe von 7 Monaten Freiheitsstrafe kann bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, daß das Landgericht, das rechtsfehlerfrei einen Regelfall nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 StGB bejaht hat, bei Verurteilung nur wegen Diebstahls unter den hier gegebenen Umständen auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.

2.

Die wegen schweren räuberischen Diebstahls verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und die Gesamtstrafe können wegen der inzwischen erfolgten Änderung des § 250 StGB nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat das Vorliegen eines minder schweren Falles verneint und die Strafe dem Strafrahmen des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. entnommen, der eine Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsah. Nach § 250 StGB n.F. beträgt jedoch für die hier einschlägige Tatbestandsalternative des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB n.F. die Mindeststrafe nurmehr drei Jahre Freiheitsstrafe. Diese Bestimmung ist gegenüber § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB, dessen Rückwirkung nach § 354 a StPO auch vom Revisionsgericht zu berücksichtigen ist.

Zwar sieht § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. ebenfalls eine Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren vor. Dessen Voraussetzungen sind hier jedoch nicht gegeben, da es sich bei der "Waffe" wie auch bei dem "anderen gefährlichen Werkzeug" im Sinne dieser Vorschrift um Gegenstände handeln muß, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit und nach der Art ihrer Benutzung im Einzelfall geeignet sind, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 23. April 1998 - 1 StR 180/98 - und vom 19. Mai 1998 - 4 StR 204/98). Dies ist indessen bei einer Schreckschußpistole nicht der Fall, soweit - wie hier - sich ihre Benutzung darin erschöpft, die Existenz einer scharfen Schußwaffe vorzutäuschen.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß bei Zugrundelegung des Strafrahmens des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB n.F. die für den schweren räuberischen Diebstahl verhängte Einzelstrafe und die gebildete Gesamtstrafe milder ausgefallen wären. Die der Zumessung dieser Einzelstrafe und der Gesamtstrafe zugrundeliegenden Feststellungen sind von der Gesetzesänderung nicht berührt und können daher bestehen bleiben (vgl. BGHR StGB § 2 Abs. 3 Gesetzesänderung 3).

Eine Revisionserstreckung auf den Mitangeklagten Mirco Sch. war nicht geboten (vgl. BGHR StPO § 357 Erstreckung 3; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 357 Rdn. 16). Der Senat hat die Sache an eine für allgemeine Strafsachen zuständige Strafkammer zurückverwiesen, weil sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet (BGHSt 35, 267).