I.

Der Kläger unterhält in S... ein Omnibusunternehmen. Im Jahre 1955 beantragte er die Genehmigung, mit einem fünften Omnibus Miet- und Ausflugswagenverkehr zu betreiben. Sein Antrag wurde durch Bescheid vom 20. August 1955 mit der Begründung abgelehnt, für die Zulassung eines weiteren Omnibusses bestehe kein Verkehrsbedürfnis; die Zulassung würde nur zu einer Umschichtung des Verkehrsaufkommens zwischen den einzelnen Verkehrsträgern führen und der Bundesbahn Fahrgäste entziehen; der Antrag laufe deshalb den Interessen des öffentlichen Verkehrs zuwider.

Der Kläger hat Klage vor dem Verwaltungsgericht mit dem Antrag erhoben,

Durch Beschluß vom 2. Juli 1956 hat das Verwaltungsgericht das Ruhen des Verfahrens angeordnet, um in einem bereits anhängigen Normenkontrollverfahren eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Vereinbarkeit des § 9 PBefG mit dem Grundgesetz abzuwarten. Im Jahre 1958 wurde dem Kläger die beantragte Genehmigung erteilt, weil, wie die Behörde erklärt hat, inzwischen eine Genehmigung frei geworden sei, die vom Kläger beantragte Zulassung deshalb nicht mehr zu einer Vermehrung des Gesamtfahrzeugbestandes führe.

Daraufhin hat der Kläger beantragt,

Er hat geltend gemacht, er habe durch die unzulässige Versagung der Genehmigung einen Schaden erlitten, den er gegebenenfalls einklagen werde. Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht bestehe. Eins Schadenersatzklage vor den Zivilgerichten sei offensichtlich aussichtslos, zumal gegenüber einem etwaigen Anspruch die Einrede der Verjährung erhoben werden könne.

Der Kläger hat Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Feststellung getroffen, daß der ablehnende Bescheid rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet gewesen sei, mit diesem Bescheid die beantragte Genehmigung zu erteilen. Zu den Gründen ist folgendes angeführt:

Nachdem sich der ablehnende Bescheid durch die erteilte Genehmigung erledigt habe, sei die Feststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, weil er glaubhaft bekundet habe, er werde einen Schadenersatzanspruch notfalls im Wege der Klage durchsetzen, die er in einem ähnlich gelagerten Fall auch erhoben habe. Die beabsichtigte Klage vor dem Zivilgericht sei nicht offensichtlich aussichtslos, zumal der Kläger seinen Anspruch nicht nur als Amtshaftungsanspruch, sondern auch als Entschädigungsanspruch wegen eines schuldlos rechtswidrigen Eingriffs in seine Vermögenswerte geltend machen wolle. Die Erfolgsaussichten einer solchen Klage ließen sich erst nach eingehender Prüfung feststellen und diese sei dem ordentlichen Gericht vorbehalten.

Die Klage sei begründet; denn der Kläger habe einen Rechtsanspruch auf die beantragte Genehmigung gehabt. Er sei zuverlässig und die Sicherheit und Leistungsfähigkeit seines Betriebes seien gewährleistet gewesen. Weder § 9 Abs. 1 noch § 9 Abs. 2 a.F. PBefG hätten einer Genehmigungserteilung entgegengestanden. Beide Vorschriften seien bezüglich des Miet- und Ausflugswagenverkehrs verfassungswidrig gewesen. Die Vorschrift des § 9 Abs. 2 a.F. PBefG sei grundgesetzwidrig, weil die Bedürfnisprüfung zu einer bei dem Mietwagen- und Ausflugswagenverkehr nicht notwendigen und damit verfassungswidrigen Beschränkung der Berufswahl führe, und § 9 Abs. 1 PBefG sei verfassungswidrig, weil der Miet- und Ausflugswagenverkehr keine Verkehrsart sei, an der ein überwiegend öffentliches Interesse bestehe. Bezüglich des Mietwagenverkehrs habe bereits das Bundesverfassungsgericht die Vorschrift des § 9 Abs. 1 für nichtig erklärt. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht offengelassen, ob § 9 Abs. 1 für den Ausflugswagenverkehr gültig sei, weil diese Verkehrsart möglicherweise zu einer bedrohlichen Konkurrenz des Linienverkehrs führen könne, an dessen Bestand ein überragendes öffentliches Interesse bestehe. Diese Erwägung sei aber nicht geeignet, die Zulassung zum Beruf einzuschränken. Zum Schutz des Linienverkehrs sei es vielmehr ausreichend, wenn dem Unternehmer aus gegebenem Anlaß die Durchführung bestimmter Ausflugsarten untersagt werde. Die Verfassungswidrigkeit des § 9 Abs. 2 a.F. und § 9 Abs. 1 PBefG bezüglich des Ausflugswagenverkehrs habe der Senat in eigener Zuständigkeit feststellen können. Zwar handele es sich nicht um vorkonstitutionelles Recht, denn der Gesetzgeber habe durch das Gesetz über das Inkrafttreten von Vorschriften des Gesetzes über die Beförderung von Personen zu Lande vom 16. Januar 1952 zum Ausdruck gebracht, daß er die Fortgeltung des Personenbeförderungsgesetzes im ganzen wolle. Inzwischen sei das Gesetz aber außer Kraft getreten, und aus dem. Sinn und Zweck des Art. 100 GG sei zu entnehmen, daß in diesen Fällen untergeordneter Bedeutung die Vorlagepflicht an das Bundesverfassungsgericht entfalle. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.

Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Er trägt vor, die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gestatte lediglich eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes; der weitergehende Antrag sei mithin unzulässig. Der Kläger habe aber auch kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, weil eine Klageerhebung vor den Zivilgerichten nach dem bisherigen Verhalten völlig unwahrscheinlich sei. Außerdem sei ein Anspruch aus Amtspflichtverletzung mangels eines Verschuldens nicht gegeben. Ein Entschädigungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs sei offensichtlich gleichfalls nicht gerechtfertigt. Das Berufungsgericht habe schließlich auch gegen Art. 100 GG verstoßen; denn die Verfassungswidrigkeit des § 9 Abs. 1 PBefG bezüglich des Ausflugswagenverkehrs könne nur vom Bundesverfassungsgericht festgestellt werden. Auch ein außer Kraft getretenes Gesetz beruhe auf dem Willen des Gesetzgebers, über den sich das Gericht nicht hinwegsetzen dürfe.

Der Beklagte beantragt,

hilfsweise,

Dar Kläger ist der Revision entgegengetreten.

Die Beigeladene hat sich im Revisionsverfahren nicht erklärt.

Der Oberbundesanwalt ist der Ansicht, die Frage, ob die Vorlagepflicht nach Art. 100 GG sich auch auf nachkonstitutionelles Recht erstrecke, das im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr gelte, sei zu bejahen; auch das Bundesverfassungsgericht habe in ständiger Rechtsprechung diesen Standpunkt vertreten, ohne ihn allerdings näher zu begründen.

II.

Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat mit Recht die Feststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als zulässig angesehen. Der ursprüngliche Klageantrag, gerichtet auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und auf Feststellung, daß dem Antrage keine Hinderungsgründe entgegenständen, entsprach dem damals geltenden Prozeßrecht (§§ 35 Abs. 1, 79 Abs. 1 und 3 VVG ), das zwar eine Vornahmeklage, nicht aber eine Verpflichtungsklage in der Form, wie sie in § 42 VwGO geregelt ist, kannte. Das Prozeßziel des Klägers war aber auf eine Verpflichtung des Beklagten gerichtet (§ 79 Abs. 3 VVG). Dieses Klagebegehren hat durch die Erteilung der Konzession seine Erledigung gefunden. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch auf Verpflichtungsklagen entsprechend anzuwenden ist (vgl. die Urteile vom 6. September 1962 - VIII C 78.60 -, NJW 1963, 553 = DÖV 1963, 384, und vom 2. Juli 1963 - II C 157.60 -, JZ 1963, 716). Dieser Auffassung, die dem systematischen Zusammenhang zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sowie dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit Rechnung trägt, stimmt der Senat zu. Weiterhin ist auch das berechtigte Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zu bejahen. Der Kläger hat bereits in I. Instanz darauf hingewiesen, daß er sich wegen der Verzögerung der Entscheidung Schadenersatzansprüche vorbehalten müsse. Als völlig aussichtslos kann ein solcher Anspruch hier von vornherein nicht angesehen werden, ohne daß es einer näheren Prüfung der Voraussetzungen der in Betracht kommenden Ansprüche bedarf.

Die Verwaltungsbehörde durfte die Erteilung der Konzession aus den von ihr angeführten Gründen nicht verweigern. Fehlendes Verkehrsbedürfnis, Umschichtung des Verkehrsaufkommens zwischen den einzelnen Verkehrsträgern und Benachteiligung der Bundesbahn durch den Wegfall von Fahrgästen konnten die Verweigerung der Konzession ebensowenig rechtfertigen wie der Gesichtspunkt, daß die Erteilung der Konzession zu einer Vermehrung des Gesamtfahrzeugbestandes führen würde. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinen Entscheidungen vom 10. März und 29. Juni 1954 (BVerwGE 1, 92 und 165) ausgesprochen, daß die in § 9 Abs. 2 PBefG vorgeschriebene Bedürfnisprüfung gegen Artikel 12 GG verstoße, und daß bei Mietwagen- und Ausflugswagenverkehr eine Genehmigung nicht nach § 9 Abs. 1 mit der Begründung versagt werden könne, die Zulassung laufe den öffentlichen Verkehrsinteressen zuwider. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 8. Juni 1960 (BVerfGE 11, 168) hinsichtlich des Gelegenheitsverkehrs mit Mietwagen entschieden, daß § 9 Abs. 1 PBefG im Hinblick auf Artikel 12 GG nichtig sei. Die Ablehnung der Konzession war somit mit Rücksicht auf diese Rechtsprechung rechtswidrig, soweit sie die Ablehnung der Zulassung des Omnibusses für den Mietwagenverkehr betraf.

Auf den Verkehr mit Ausflugswagen erstreckt sich die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht. Doch hat das Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung vom 29. Juni 1954 darauf hingewiesen, daß ein öffentliches Interesse an einer staatlichen Planung und Lenkung des Ausflugswagenverkehrs nicht bestehen würde. Mit dieser verfassungsrechtlichen Grundsätzen Rechnung tragenden Auslegung hat das Bundesverwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, daß jedenfalls mit dem allgemeinen Hinweis auf die öffentlichen Interessen die Zulassung zum Verkehr mit Ausflugswagen nicht abgelehnt werden kann. Daraus folgt, daß nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen öffentliche Interessen Berücksichtigung finden können. Die vom Berufungsgericht behandelte Frage, ob etwa § 9 Abs. 1 PBefG auch hinsichtlich des Verkehrs mit Ausflugswagen als verfassungswidrig anzusehen ist, bedurfte daher ebensowenig der Erörterung wie die mit Rücksicht auf eine etwaige Vorlagepflicht beim Bundesverfassungsgericht sich stellende Frage, ob § 9 Abs. 1 in der Fassung vor Inkrafttreten des den § 9 Abs. 2 ändernden Gesetzes vom 12. September 1955 (BGBl. I S. 573) vor- oder nachkonstitutionelles Recht darstellt und eine Vorlagepflicht sich auch - da das Personenbeförderungsgesetz inzwischen durch ein anderes Gesetz ersetzt worden ist - auf nicht mehr geltendes nachkonstitutionelles Recht erstrecken würde. Vielmehr ist davon auszugehen, daß bei verfassungskonformer Auslegung des Gesetzes nur bei besonderer Gestaltung des Sachverhalts öffentlichen Interessen von besonderem Gewicht durch Versagung der Konzession Rechnung getragen werden konnte (ähnlich der Regelung in § 48 Abs. 3 PBefG 1961). Die Beklagte hat die Genehmigung uneingeschränkt mit einer allgemeinen Begründung versagt, die, wie sich aus der angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt, nicht geeignet war, die Ablehnung des Antrags zu rechtfertigen. Dasselbe gilt von dem mit der Erteilung der Konzession verbundenen Hinweis, daß nunmehr der Gesamtfahrzeugbestand nicht mehr vermehrt werde.

Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Gesichtspunkte war die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.