Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.11.1951, Az.: III ZR 103/51
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 29.11.1951
- Aktenzeichen
- III ZR 103/51
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1951, 11301
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- Oberlandesgericht in Freiburg i.Br. - 15.02.1951
Fundstelle
- DVBl 1953, 124-125 (amtl. Leitsatz)
Prozessführer
des E. S. e.V. in F. i.Br.
Prozessgegner
das Land Baden, vertreten durch das Badische Ministerium des Innern in F. i.Br.,
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 1951 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Riese und der Bundesrichter Dr. Delbrück, Dr. Kleinewefers, Dr. Gelhaar und Dr. Bock
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Bad. Oberlandesgerichts in Freiburg i.Br. vom 15. Februar 1951 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsmittels fallen dem Kläger zur Last.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Auf Antrag des Klägers erteilte die Polizeidirektion F. am 23. Mai 1949 elf Einzelhandelsgeschäften die Genehmigung, ihre Läden während des Trachtenfestes in F. am Sonntag, dem 29. Mai 1949, in der Zeit von 11 bis 12.30 Uhr offenzuhalten. Daraufhin begannen diese Einzelhandelsgeschäfte, ihre Auslagen mit besonderem Aufwand für diesen Tag herzurichten, und machten in den Tageszeitungen Reklame für sich mit Hinweisen auf die Einkaufsmöglichkeit am Trachtenfest-Sonntag. Am 24. Mai 1949 wurde die Landesvereinigung der Gewerkschaften der Angestellten und freien Berufe bei der Polizeidirektion vorstellig, um die Rücknahme der Polizeierlaubnis zu erwirken. Ministerialrat St. der zuständige Abteilungsleiter im Badischen Ministerium des Innern, hielt am 25. Mai 1949 eine Besprechung mit Vertretern des Klägers und der Gewerkschaften ab und versuchte dabei vergeblich, eine gütliche Einigung zu erreichen. Am 27. Mai 1949 wies er die Polizeidirektion F. an, die am 23. Mai 1949 erteilte Genehmigung zurückzunehmen. Die Polizeidirektion F. zog noch am gleichen Tage die Genehmigung zurück und verständigte den Kläger,
Die Einzelhandelsgeschäfte haben ihre Ansprüche auf Erstattung ihrer im Einblick auf die Geschäftsöffnung am Trachtenfest-Sonntag gemachten Aufwendungen für Inserate, Kundeneinladungsbriefe und Schaufensterdekorationen im Gesamtbeträge von 1.603 DM an den Kläger abgetreten.
Der Kläger macht einen Teilbetrag von 1.500 DM mit der Klage als Schadensersatzforderung gegen das beklagte Land geltend. Er behauptet, Ministerialrat St. habe sich bei der Anweisung an die Polizeidirektion, die Erlaubnis vom 23. Mai 1949 zurückzunehmen, einer Amtspflichtverletzung schuldig gemacht, weil er dabei dem Druck der Gewerkschaften nachgegeben habe. Ausserdem habe er sich von polizeifremden, nämlich sozial- und preispolitischen Erwägungen leiten lassen und dadurch auch die Grenzen des sachlichen Ermessens überschritten. Am 27. Mai habe die Zurücknahme der Erlaubnis nicht mehr angeordnet werden dürfen, da nach der auch für das badische Verwaltungsrecht verbindlichen Rechtsprechung und Rechtslehre der Widerruf begünstigender Verwaltungsakte nicht mehr zulässig sei, sobald der Begünstigte begonnen habe, das ihm erlaubte Unternehmen ins Werk zu setzen. Mit den auf Grund der Polizeierlaubnis vom 23. Mai 1949 begonnenen, auf Gewinnung von Kundschaft - vor allem der Landbevölkerung - gerichteten Vorbereitungen für den kommenden Sonntag hätten die Einzelhandelsgeschäfte bereits angefangen, von der erteilten Erlaubnis Gebrauch zu machen. Sie hätten sich dadurch einen Besitzstand geschaffen, der von der Verwaltungsrechtslehre als Schutzgut anerkannt sei. Auf Grund des vom Reichsgericht aus §75 EinlzPrALR (Aufopferungsanspruch) entwickelten Rechtsgrundsatzes, der durch §144 Abs. 2 der Thüringischen Landesverwaltungsordnung vom 10. Juni 1926 zum Vorteil des Begünstigten weiter fortgebildet worden sei und nunmehr als eine für einen Rechtsstaat allgemein verbindliche Rechtsnorm gelten müsse, sei der Beklagte zum Ersatz des den Einzelhandelsgeschäften entstandenen Schadens schliesslich auch dann verpflichtet, wenn eine schuldhafte Amtspflichtverletzung nicht gegeben sein sollte.
Das beklagte Land hat das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung bestritten und unter Hinweis auf §43 der badischen Landesherrlichen Verordnung, das Verfahren in Verwaltungssachen betreffend, vom 31. August 1884 (GVBl 385) ausgeführt, dass die Genehmigung vom 23. Mai 1949 frei widerruflich gewesen sei. Durch diese Ausnahmebewilligung hatten die Einzelhandelsgeschäfte weder ein Recht noch einen schutzwürdigen öffentlich-rechtlichen Besitzstand erlangt. Mit den Werbemassnahmen für den Sonntagsverkauf hätten sie auch noch nicht begonnen, von der Erlaubnis Gebrauch zu machen. Treispolitische oder sonstige sachfremde Erwägungen hätten die Entschliessung des Ministerialrat Stenz nicht bestimmt. Sozialpolitische Überlegungen seien dagegen zulässig gewesen. Der Aufopferungsanspruch stehe nur denen zu, die Rechte im Interesse der Aligemeinheit aufopfern müssten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte, auf den Klaggrund der Amtspflichtverletzung beschränkte Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klaganspruch weiter. Das beklagte Land hat um Zurückweisung der Revision gebeten.
Entscheidungsgründe:
I.
Wegen des auf Amtspflichtverletzung gestützten Klaganspruchs ist die Revision gemäss §547 Abs. 1 Ziff 2 ZPO in Verbindung mit §71 Abs. 2 GVG ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig. Da das Berufungsgericht überdies die Revision nach §546 ZPO ausdrücklich zugelassen hat, so kann der auf Zahlung von 1.500 DM gerichtete Klagantrag auch unter dem Gesichtspunkt der "Aufopferung" nachgeprüft werden. Die zulässige Revision kann nach §549 ZPO auch auf Verletzung des §43 der badischen Landesherrlichen Verordnung, das Verfahren in Verwaltungssachen betreffend, vom 31. August 1884 (im folgenden abgekürzt VerfO; GVOBl 1884, 385 ff) gestützt werden, weil sich der Geltungsbereich dieser Vorschrift über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus auch auf Nordbaden erstreckt.
Der Revision musste jedoch der Erfolg versagt bleiben.
II.
1.
Das Berufungsgericht kennzeichnet die den Einzelhandelsgeschäften am 23. Mai 1949 erteilte Erlaubnis, am Sonntag, dem 29. Mai 1949, ihre Läden in der Zeit von 11 bis 12,30 Uhr für den Verkauf offen zu halten, zutreffend als eine "Ausnahmebewilligung", die sich von der gewöhnlichen Polizeierlaubnis dadurch unterscheidet, dass sie dem Begünstigten nicht nur die Ausübung einer an sich erlaubten Tätigkeit freigibt, sondern ausnahmsweise die Vornahme einer allgemein verbotenen Tätigkeit erlaubt (Thema, VerwArch 32, 247 ff). Eine solche Ausnahmebewilligung stellt eine "Entscheidung einer Behörde" im Sinne des §43 VerfO dar. Sie hat weder dem Kläger noch den begünstigten Einzelhandelsgeschäften "einen gesetzmässigen Anspruch" auf den Fortbestand der Ausnahmebewilligung gegeben. Durch eine Ausnahmebefreiung von dem Verbot der Sonntagsruhe wird für die begünstigten Unternehmer kein subjektives öffentliches Recht begründet. Nach dem Wortlaut des §43 Abs. 1 Ziff 1 VerfO kann die Behörde also eine solche Entscheidung "schon wegen geänderter oder abweichender Ansicht" ändern. Auch die Revision erkennt ausdrücklich an, "dass der Wortlaut des §43 VerfO den Widerruf der Ausnahmebewilligung an und für sich zuliess."
Die Entscheidung vom 23. Mai 1949 gehört entsprechend der in der Rechtslehre entwickelten Unterscheidung von "gebundenen" und "freien" Verwaltungsakten zu den sog. "frei widerruflichen Verwaltungsakten". Jellinek (Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 279 ff, 282) weist ausdrücklich daraufhin, dass Ausnahmebewilligungen von den Vorschriften über die Sonntagsruhe ohne weiteres widerruflich sind (ebenso z.B. auch Landmann-Rohmer GewO §55a Anm. 6 Abs. 2, Bd. I S. 655, für die Ausnahmebewilligung vom Gebot der Sonntagsruhe beim Gewerbebetrieb im Umherziehen). Die Freiheit des Widerrufs bedeutet nicht, dass die Behörden nach "Willkür" oder nach "freiem Belieben" verfahren können. Es ist vielmehr erforderlich, dass die Behörde mit dem Widerruf ein ihr anvertrautes öffentliches Interesse wahrnimmt. Die Ausübung des Widerrufs setzt immer ein sachliches Motiv voraus. Die Betätigung des freien Widerrufs ist, wie erwähnt, nicht nur bei einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, sondern auch "bei geänderter oder abweichender Ansicht" zulässig. Diese den Widerruf tragende "Sinnesänderung" muss aber stets sachlich motiviert sein und sich mit den tatsächlichen Verhältnissen und dem positiven Recht in Einklang befinden (Forsthoff Lehrbuch des Verwaltungsrechts I. Bd. 1950, 202, 203; Ipsen Widerruf gültiger Verwaltungsakte, 1932 S. 59 mit Nachweisen, 148).
Im Hinblick auf diese für alle Verwaltungsakte allgemein geltende Beschränkung hat das Berufungsgericht geprüft, ob Ministerialrat St. sich einer Amtspflichtverletzung durch "Ermessensmissbrauch" schuldig gemacht hat, und hierzu ausgeführt, dass §43 VerfO zwar mit den Worten "schon wegen geänderter oder abweichender Ansicht" gegenüber mehreren deutschen Landesrechten einen ungewöhnlich, weiten Ermessensspielraum gewähre; aber auch im badischen Recht sei anerkannt, dass eine freie Polizeierlaubnis nicht aus Willkür oder aus sachfremden Erwägungen zurückgenommen werden dürfe.
Der Kläger hat Ministerialrat St. zwar nicht Willkür, aber "unzulässige, sachfremde Motivierungen" vorgeworfen; er habe preispolitischen Erwägungen und dem Druck der Gewerkschaften nachgegeben.
Ein Beamter, der sich bei seiner Entscheidung von sachfremden Beweggründen leiten lässt, überschreitet damit die Grenzen sachlichen Ermessens (KGZ 147, 183; 154, 117 ff [121]). Die Zweckmässigkeit der von dem Beamten getroffenen Entscheidung unterliegt dagegen auch für die Frage der Amtspflichtverletzung nicht der Nachprüfung, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf RGZ 169, 353 ff [357] zutreffend ausgeführt hat.
Das Landgericht hat zur Frage der Ermessensüberschreitung die Zeugen Sch. und W. vernommen und nicht feststellen können, dass Ministerialrat St. einer Drohung der Gewerkschaft nachgegeben oder aus unzulässigen preispolitischen Erwägungen heraus gehandelt habe. Das Berufungsgericht hat sich dieser Beweiswürdigung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angeschlossen und ausgeführt, dass die Berücksichtigung sozialpolitischer Erwägungen keine Überschreitung des für die Ausnahmebewilligung massgebenden sachlichen Ermessens darstelle; die Vorschrift des §105 b Abs. 2 GewO diene - im Gegensatz zu den vorwiegend kirchenpolitischen, die Sonn- und Feiertage schützenden weitergehenden landesrechtlichen Beschränkungen der Arbeitszeit nach §105 h GewO - der Sicherung der Sonntagsruhe der Angestellten; bei der. Prüfung der Frage, ob "besondere Verhältnisse einen erweiterten Geschäftsverkehr erforderlich machen", seien also verschiedene Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen: die Sonntagsruhe der Angestellten, das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach einer Ausnahmeregelung und das Interesse der Geschäftsherren am Sonntagsverkauf; hierbei gebühre dem sozialpolitischen Grundsatz des §105 b Abs. 2 Satz 1 GewO der Vorrang.
Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Im übrigen hat sich in keiner Weise feststellen lassen, dass Ministerialrat St. bei seiner Entscheidung sich hätte von anderen, "sachfremden" Beweggründen leiten lassen. Bereits im zweiten Rechtszuge hat der Kläger den Vorwurf, dass die Berücksichtigung sozialpolitischer. Erwägungen eine Überschreitung der Grenzen sachlichen Ermessens darstelle, nicht mehr aufrecht erhalten. Auch mit der Revision greift der Kläger die Entscheidung des Ministerialrats Stenz nicht mehr unter dem Gesichtspunkt des "Ermessensmissbrauchs" wegen "unzulässiger, sachfremder Motivierungen" an.
Geht man mit dem Berufungsgericht von der Fortgeltung des §43 Abs. 1 Ziff 1 VerfO aus, so war Ministerialrat Stenz nach Anhörung aller Beteiligten auf Grund der dargelegten Erwägungen befugt, dem Polizeidirektor die Anweisung zu erteilen, die Ausnahmebewilligung vom 23. Mai 1949 zurückzunehmen. Auch der Kläger verkennt nicht, dass nach dem reinen Wortlaut des §43 VerfO diese Anweisung des Ministerialrats Stenz schon objektiv nicht als Amtspflichtverletzung angesehen werden kann.
III.
Der Kläger vertritt jedoch unter Hinweis auf die thüringische Landesverwaltungsordnung vom 10. Juni 1926 (§§141 ff, Fassung der Bekanntmachung vom 22. Juli 1930, GS 1930, 123 ff) und das Preussische Polizeiverwaltungsgesetz von 1. Juni 1931 (§§42, 70 Abs. 2; GS 1931, 77 ff), sowie unter Hinweis auf die hieran anknüpfende neuere Rechtsprechung und Rechtslehre die Auffassung, dass sich zum mindesten gewohnheitsrechtlich ein gemeindeutsches Recht gebildet habe, wonach der an sich freie Widerruf begünstigender Verwaltungsakte schon dann nicht mehr zulässig sei, wenn der Begünstigte begonnen habe, von der Erlaubnis Gebrauch zu machen, oder wenn er im Vertrauen auf den Fortbestand der Erlaubnis Aufwendungen gemacht habe, die im Falle des Widerrufs nutzlos vertan wären; hierdurch sei ein Besitzstand geschaffen, der nach heutigem Rechtsempfinden ein auch von der Verwaltung zu achtendes Rechtsgut sei.
1.
Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit den Ausführungen des Klägers auseinandergesetzt und ist mit dem Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass §43 Abs. 1 Satz 1 VerfO dem reinen Wortlaut nach weitergelte. Als Bestandteil der gesamtdeutschen Rechtsordnung hätten auch die Rechtssätze und Rechtsbegriffe des badischen Verwaltungsrechts Anteil an der gegenseitigen Beeinflussung und Durchdringung mit Rechtsgedanken, durch die sich die Landesrechte und das Bundesrecht im einzelnen fortbildeten. Gerade §43 VerfO sei lange als umfassendste deutsche Kodifikation des Wiederrufsrechts vorbildlich und von Einfluss auf spätere Landesregelungen gewesen (Jellinek a.a.O. S. 280, 285). Andere Landesgesetze, wie die Landesverwaltungsordnung für Thüringen vom 10. Juni 1926 und das Preussische Polizeiverwaltungsgesetz vom 1. Juni 1931 hätten zwar durch eine stärkere Bindung der Verwaltung eine dem Staatsbürger günstigere Regelung gebracht; hierdurch sei jedoch die strengere Regelung des §43 VerfO für Baden nicht abgeschwächt oder gemildert worden. Das hätte nur positiv-rechtlich durch eine Gesetzesänderung geschehen können. Auch nach der Rechtsprechung des badischen Verwaltungsgerichtshofes sei anzunehmen, dass die von den sonstigen reichs- und landesrechtlichen Vorschriften abweichende Regelung des §43 VerfO unverändert in Kraft geblieben sei (Bad VGH vom 7. November 1928, Bad VerwZ 1929, 39). Nicht zur Abänderung, sondern nur zur Ergänzung des gesetzen Rechts sei auch im Verwaltungsrecht die Entstehung von Gewohnheitsrecht möglich. Auch der badische Verwaltungsgerichtshof habe grundsätzlich die Berufung auf "eine wie Gewohnheitsrecht wirkende, mit der Überzeugung der Rechtmässigkeit geübte Verwaltungspraxis" zugelassen (Urteil vom 19.11.1935, Bad VerwZ 1936, 29). Der Kläger habe aber selbst nicht behauptet, dass durch eine ständige badische Verwaltungspraxis das Widerrufsrecht der Verwaltung in dem vom Kläger dargelegten Sinne eingeschränkt worden sei. Eine solche Verwaltungspraxis gebe es auch nicht in Baden. Obgleich der Grundsatz von Treu und Glauben für den Verkehr der Behörden mit dem Einzelnen grundsätzlich anerkannt sei, seien in den amtlichen Sammlungen keine Entscheidungen des badischen Verwaltungsgerichtshofes vorhanden, die gegenüber einer freien Erlaubnis die Aufhebungsbefugnis der Behörde nach §43 VerfO irgendwie über den Wortlaut der Bestimmung hinaus in dem Sinne eingeschränkt hätten, dass die Aufhebung einer Ausnahmeerlaubnis nicht mehr zuzulassen sei, sobald der Begünstigte im Vertrauen auf ihren Bestand begonnen habe, von ihr Gebrauch zu machen. Eine bundes- oder reichsverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu §43 VerfO hätte sich noch nicht bilden können. Auf Bundes- oder Reichsebene sei eine Fortbildung des den Ländern vorbehaltenen Verwaltungsrechts bisher lediglich durch die Rechtslehre möglich gewesen. Gegenüber geltendem Landesrecht habe die Rechtslehre als solche jedoch keine abändernde Kraft. Ob und inwieweit die ausserbadische Verwaltungspraxis die badische Verwaltungspraxis zu beeinflussen vermöge, auch ihrerseits "die Widerrufsbeschränkung durch extensive Interpretation des Schutzgutes auszudehnen"(nach der Formulierung Forsthoffs a.a.O. S. 204), könne im übrigen dahingestellt bleiben; denn in der Ausserachtlassung der vom Kläger angeführten ausserbadischen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung könne keinesfalls eine Amtspflichtverletzung des Ministerialrats Stenz, für den nur das in Baden geltende Recht massgebend gewesen sei, erblickt werden.
Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, es sei wegen des von Thoma a.a.O. dargelegten Unterschieds zwischen Polizeierlaubnis und Ausnahmebewilligung überhaupt zweifelhaft, ob oder inwieweit der im Recht der Polizeierlaubnis entwickelte Grundsatz der Widerrufsbeschränkung für Ausnahmebewilligungen gelte. Nach dem badischen Verwaltungsrecht gehöre die ohne den ausdrücklichen Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs erteilte Bauerlaubnis, für die der vom Kläger angeführte Rechtsgrundsatz entwickelt worden sei, überhaupt nicht zu den Verfügungen, die nach §43 Abs. 1 Ziff 1 VerfO schon wegen geänderter oder abweichender Ansicht aufgehoben werden könnten.
Schliesslich hat das Berufungsgericht es zum mindesten für "vertretbar" gehalten, in Fällen echter Ausnahmebewilligungen bei der Prüfung der Zumutbarkeit das Schwergewicht darauf zu verlegen, ob die von der Zurücknahme der Bewilligung Betroffenen auch nach Treu und Glauben von der Allgemeinheit, der Gesamtheit der Steuerzahler, die Übernahme ihrer Kosten und ihres Risikos verlangen können. Das Berufungsgericht hat auch unter diesem Gesichtspunkt den Sachverhalt geprüft und einen Ermessensmissbrauch des Ministerialrats Stenz verneint. Die Werbekraft der von den Einzelhandelsgeschäften getroffenen Massnahmen sei von vornherein über den Trachtenfestsonntag hinausgegangen und sei nicht entscheidend davon abhängig gewesen, dass die Bevölkerung die in den Schaufenstern und Inseraten angebotenen Waren gerade auch am Tage des Trachtenfestes hätte kaufen können. Unter den Geschäftsinhabern habe man mit nennenswerten Verkaufsmöglichkeiten in der eineinhalbstündigen Geschäftsöffnung nicht gerechnet. Die Geschäftsführung der Firma H. habe davon gesprochen, man werde die Zeit ausnutzen, um Inventur zu machen. Allein die Schadensforderung dieser Firma mache mehr als die Hälfte des angeblichen Gesamtschadens aller elf betroffenen Einzelhandelsgeschäfte aus. Annähernd die Hälfte der Schadensforderung dieser Firma entfalle auf die Kosten für ein Inserat in der "Badischen Zeitung", das sich von der sonstigen laufenden Zeitungsreklame der Firma nur dadurch unterscheide, dass sich an der Fussleiste zweizeilig der Hinweis befinde: "Anlässlich des Trachtenfestes Sonntag von 11-12,30 Uhr geöffnet." Auch bei den anderen Zedenten des Klägers handle es sich um bedeutende Spezialgeschäfte, die teils durch laufende Werbung in Tageszeitungen, teils durch regelmässig wechselnde Schaufensterdekoration bekannt seien. Es könne daher nicht anerkannt werden, dass die für den Trachtentag gemachten Aufwendungen nutzlos vertan wären; sie gliederten sich vielmehr zwanglos in die laufende Gesamtwerbung der Geschäfte ein. Unter diesen Umständen sei die Frage, ob die von den Einzelhandelsgeschäften gemachten Aufwendungen zum Trachtenfestsonntag nach Treu und Glauben deshalb von der Allgemeinheit zu übernehmen seien, weil der eineinhalbstündige Sonntagsverkauf zwei Tage vorher wieder verboten worden sei, zu verneinen.
2.
Die Revision hat hinsichtlich dieser tatsächlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht auf Grund des Verhandlungs- und Beweisergebnisses hinsichtlich des Werbenutzens der Inserate und Schaufensterdekorationen zum Trachtenfestsonntag getroffen hat, keine Rüge erhoben. Sie wiederholt aber die vom Kläger bereits in den Vorinstanzen vertretene Ansicht, dass die Vorschrift des §43 VerfO, soweit sie einen freien Widerruf von Verwaltungsakten "schon bei abweichender oder geänderter Ansicht" zulasse, gewohnheitsrechtlich auf Grund wissenschaftlicher Forschung und abweichender Verwaltungspraxis, auch in anderen deutschen Ländern, ausser Kraft gesetzt worden sei.
Die Revision meint, eine Änderung oder Ergänzung dieser Vorschrift sei nicht nur "positiv-rechtlich durch eine Gesetzesänderung" möglich, wie das Berufungsgericht annehme. Die Entstehung von Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht sei nicht nur zur Ergänzung, sondern auch zur Abänderung möglich. Ob sich im Einzelfall eine gewohnheitsrechtliche Abänderung durchsetzen könne oder nicht, sei eine Frage der Feststellung. Aus dem Fehlen einschlägiger gerichtlicher Entscheidungen könne aber nicht gefolgert werden, dass eine entsprechende Verwaltungspraxis nicht bestehe. Es könne gerade im Gegenteil aus dem Fehlen von verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen über diese Frage geschlossen werden, dass der Bevölkerung kein Anlass gegeben worden sei, sich wegen Beeinträchtigung ihres durch die Begünstigung bewirkten Besitzstandes beschwert zu fühlen, "dass also vermutlich auch die badische Verwaltungspraxis dahin gehe, den §43 VerfO nur in dem Umfang anzuwenden, der nach der gemeindeutschen Rechtsentwicklung noch gegeben sei."
Demgegenüber hat das Berufungsgericht bereits festgestellt (Berufungsurteil S. 11), der Kläger habe selber nicht behauptet, dass es eine solche ständige badische Verwaltungspraxis gebe, durch die das Widerrufsrecht der Verwaltung im Sinne der Darlegungen des Klägers eingeschränkt worden sei. Die Revision verkannt nicht, dass es eine "Frage der Feststellung" ist, ob sich im Einzelfall eine gewohnheitsrechte Abänderung durchsetzen kann oder nicht. Der Kläger hat aber keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss rechtfertigen könnten, dass sich in Baden ein solches den §43 Abs. 1 Satz 2 VerfO abänderndes oder ergänzendes Gewohnheitsrecht gebildet habe.
Unter Hinweis auf Forsthoff a.a.O. S. 118 und Jellinek a.a.O. S. 123 f räumt das beklagte Land ein, dass Gewohnheitsrecht nicht nur neues oder ergänzendes Recht schaffen, sondern auch bestehendes Recht ändern und aufheben könne. Gesetze oder Rechtssätze, die, wie die badische Verfahrensordnung, täglich angewendet würden, könnten aber nicht durch Gewohnheitsrecht, sondern nur durch ein formelles Gesetz aufgehoben oder abgeändert werden. Im übrigen gebe es überhaupt keinen auf gesamtdeutscher Entwicklung beruhenden, gewohnheitsrechtlichen Rechtssatz, der die nach §43 VerfO vorgesehene freie Widerruflichkeit von Verwaltungsakten ausschliesse. Bei Polizeierlaubnissen und Ausnahmebewilligungen herrsche noch heute der Grundsatz der freien Widerruflichkeit. Die deutschen Länder seien dem Beispiel der für Thüringen und Preussen erlassenen Gesetze nicht gefolgt. Das Verwaltungsverfahrensrecht gehöre nach wie vor zur ausschliesslichen Gesetzgebungskompetenz der Länder. Ein möglicherweise ausserhalb Badens geltender Rechtssatz, durch welchen das freie Widerrufsrecht der Verwaltungsbehörden beschränkt wäre, könne nicht zu einer Änderung des §43 VerfO führen. Hierzu bedürfe es immer der Mitwirkung der zuständigen Landesgesetzgeber oder der Landesverwaltungspraxis. Diese Auffassung entspreche im Ergebnis auch der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung des Badischen Verwaltungsgerichtshofes vom 7. November 1928 (Bad VerwZ 1929, 39) über das Verhältnis zwischen Reichsabgabenordnung und §43 Bad VerfO.
Die Revision vertritt weiter die Auffassung, dass die Ausübung des im §43 VerfO vorgesehenen freien Widerrufsrechts der Verwaltungsbehörden durch eine gewohnheitsrechtliche, gesamtdeutsche Rechtsentwicklung zum mindesten zeitlich beschränkt, nämlich dann ausgeschlossen sei, wenn der Begünstigte im Vertrauen auf den Fortbestand der Bewilligung mit der Ausführung des Werkes oder besondere Aufwendungen und Veranstaltungen gemacht habe. Die Revision verweist zur Begründung dieser Auffassung insbesondere auf die Ausführungen bei Forsthoff a.a.O. S. 203 ff, verkennt aber auch hier, dass die von der Rechtslehre aufgezeigten Tendenzen einer "Widerrufsbeschränkung durch extensive Interpretation des Schutzgutes" sich nicht über die für die einzelnen Länder geltenden gesetzlichen Regelungen hinwegsetzen können. Im übrigen zeigen gerade auch die Ausführungen bei Forsthoff a.a.O., dass über die Bestimmung der Schranken des Widerrufs im einzelnen auch in der Rechtslehre noch keine Einigkeit besteht (vgl. auch Jellinek a.a.O. S. 279 ff, Nebinger, Verwaltungsrecht 1946 S. 73 Note 35, S. 196 unter b, S. 252 f Note 33). Nach Forsthoff (a.a.O. S. 205 f), auf den sich der Kläger vorwiegend beruft, soll "der Widerruf seine Schranken lediglich vor verliehenen Positionen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art finden". Im übrigen soll der Widerruf dann nicht mehr zulässig sein, wenn der Empfänger des Verwaltungsakts im Vertrauen auf dessen Bestand mit der Verwirklichung eines genehmigten Werkes begonnen oder sonstige besondere Anstalten getroffen hat. Da von jedem begünstigenden Verwaltungsakt normalerweise Gebrauch gemacht wird, kann das blosse Gebrauch machen noch nicht die Widerruflichkeit ausschliessen. Der Begriff des "Inswerksetzens" ist für die Bauerlaubnis entwickelt worden. Hier soll "der erste Spatenstich" als zeitliche Grenze dienen. Der Begriff ist auf andere Sachlagen übertragen worden, wobei "jedoch zu beachten bleibt, dass eine dem Bauwerk entsprechende Vergegenständlichung des Schutzgutes gewahrt bleibt" (Forsthoff a.a.O. S. 205). Hiervon kann bei den auf Grund der Ausnahmebewilligung für den Sonntagsverkauf in der Zeit vom 23.-27. Mai 1949 getroffenen Massnahmen aber noch nicht die Rede sein. Der Verkauf sollte erst am 29. Mai 1949 stattfinden. Vorbereitende Handlungen planender Art, die im Vertrauen auf eine erteilte Bauerlaubnis vorgenommen werden, stellen kein "Inswerksetzen" dar. Sie sollen jedoch unter Umständen unter dem Gesichtspunkt der besonderen Aufwendungen und Veranstaltungen Berücksichtigung finden können. Was im Einzelfall als eine den Ausschluss des Widerrufs rechtfertigende "besondere" Aufwendung oder Veranstaltung anzusehen ist, dürfte sich auch nach der von Forsthoff vertretenen Auffassung nur auf Grund einer "Güterabwägung" entscheiden lassen. Auf eine solche "Güterabwägung" läuft schliesslich auch die bereits vom Berufungsgericht vorgenommene "Prüfung der Zumutbarkeit" (Berufungsurteil S. 13 f) hinaus.
IV.
Einer abschliessenden Stellungnahme zu den unter Ziff III aufgeworfenen Fragen und einer Entscheidung darüber, ob Ministerialrat. St. unter Berücksichtigung aller erörterten rechtlichen Gesichtspunkte objektiv im Einklang mit dem geltenden Recht gehandelt hat, bedarf es jedoch nicht. Selbst wenn sich ergeben würde, dass er trotz der ihm nach dem klaren Wortlaut des §43 Abs. 1 Satz 1 VerfO verliehenen Befugnis zum Widerruf der Ausnahmebewilligung objektiv unrechtmässig und damit auch objektiv pflichtwidrig gehandelt hätte, liesse sich jedenfalls die subjektive Voraussetzung eines Verschuldens nicht feststellen.
Mit Recht hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass nicht jede objektiv unzulässige Amtshandlung schon eine Überschreitung der Amtsbefugnisse darstellt. Weicht ein Beamter von der bei den Behörden üblichen Auslegung oder von der herrschenden Rechtsprechung und Lehre ab, so liegt eine Überschreitung der Amtsbefugnisse nur dann vor, wenn der Beamte bei einer pflichtgemässen Überlegung zu der von ihm befolgten Ansicht über das bestehende Recht nicht hätte gelangen können (PrOVG Bd. 46, 449 ff). Es würde zu unzulässigen Eingriffen der Gerichte in die Verwaltungstätigkeit führen, wenn man jeden objektiven Rechtsirrtum eines Beamten ihm zum Verschulden anrechnen wollte. Der Beamte hat im Rahmen seiner Zuständigkeit die ihm in seiner Amtstätigkeit begegnenden Rechtsfragen selbständig zu prüfen und zu entscheiden (RGZ 138, 6 [14]). Eine Amtspflichtverletzung ist zwar schon dann gegeben, wenn er bei Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens in so hohem Masse fehlsam handelt, dass sein Verhalten mit den an eine ordnungsmässige Verwaltung zu stellenden Anforderungen schlechterdings unvereinbar ist (RGZ a.a.O.). Hiervon kann jedoch nach dem hier festgestellten Sachverhalt keine Rede sein. Die an die Sorgfaltspflicht zu stellenden Anforderungen richten sich nach den Kenntnissen, die für einen pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten zur Führung des Amtes erforderlich sind (RGZ 156, 34 [51]). Im vorliegenden Fall haben beide Vorinstanzen, also zwei Kollegialgerichte, nach mündlicher Verhandlung und der gebotenen sorgfältigen Prüfung die gegen die Rechtmässigkeit der Handlung erhobenen Angriffe für unbegründet erachtet. Selbst wenn das Verhalten des Ministerialrats Stenz trotzdem als objektiv unrechtmässig anzusehen wäre, müsste im Hinblick auf die besonderen Schwierigkeiten der rechtlichen Beurteilung, wie sich schon aus den Darlegungen unter II und III ergibt, ein Verschulden verneint werden (RGZ 106, 406 [410] = JW 1923, 686 mit Anmerkung von Kraemer; RGZ 138, 6 [15]; 164, 15 [31, 40 f]).
V.
Wie der Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt, hat der Kläger die Berufung auf den Klagegrund der Amtspflichtverletzung beschränkt. Hierdurch wird der Senat jedoch, nachdem das Berufungsgericht die Revision ausdrücklich zugelassen hat, nicht der Verpflichtung enthoben, den vorgetragenen Sachverhalt, aus welchem der Zahlungsanspruch hergeleitet wird, unter allen rechtlichen Gesichtspunkten, also auch unter dem Gesichtspunkt des "Aufopferungsanspruchs" nachzuprüfen. Dem steht der Umstand, dass auch die Revision in dieser Hinsicht keine besonderen sachlich-rechtlichen Angriffe mehr erhoben hat, nicht entgegen.
Ein "Aufopferungsanspruch" auf Grund eines Einzeleingriffs, sei dieser rechtmässig oder schuldlos rechtswidrig (RGZ 140, 276 ff), kann auf Grund unmittelbarer oder rechtsähnlicher Anwendung des in §75 EinlzPrALR niedergelegten Rechtsgedankens gegeben sein. Hiernach ist an denjenigen, "welcher seine besonderen Rechte und Vorteile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genötigt wird", eine nach billigem Ermessen festzusetzende Entschädigung zu zahlen. Zu diesen "Rechten und Vorteilen" gehören jedoch nicht "blosse Interessen und Chancen" (Forsthoff a.a.O. S. 249). Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, setzt ein solcher Entschädigungsanspruch den Eingriff in "subjektive Rechte" voraus (Forsthoff a.a.O.; für die Rechtsprechung des Reichsgerichts vgl. insbesondere RGZ 161, 364 ff [368 f, 371], wo ausgeführt wird, dass ein Aufopferungsanspruch - in unmittelbarer oder in rechtsähnlicher Anwendung des §75 EinizprALR - nach feststehender Rechtsprechung nur dann in Betracht komme, wenn in ein wohlerworbenes Recht des Beschädigten, namentlich das Eigentum, eingegriffen werde, nicht aber dann, wenn ihm tatsächliche Vorteile, auf deren Fortbestand er kein Anrecht habe, entzogen würden; im übrigen noch RGZ 64, 24 ff; 145, 107 ff [109, 113]; 156, 305 [310 f]; 167, 14 [25]). Es ist unzulässig, "das blosse Interesse in ein Recht umzudeuten" (Forsthoff a.a.O. S. 250 Note 2 mit weiteren Nachweisen). Da die Ausnahmebewilligung dem Kläger keinen "gesetzmässigen Anspruch" und kein "subjektives Recht"; sondern nur eine "Chance", am Trachtensonntag verkaufen zu können, gewährt hat, ist ein Aufopferungsanspruch schon vom Landgericht mit Recht als unbegründet abgelehnt worden. Es bedarf deshalb auch keiner Prüfung mehr, ob angesichts der Feststellung des Berufungsgerichts, dass die für den Trachtensonntag gemachten Aufwendungen nicht nutzlos vertan worden sind, sondern sich zwanglos in die laufende Gesamtwerbung der Geschäfte eingliedern, überhaupt noch Raum wäre für eine "nach Billigkeit zu bemessende Entschädigung" (RGZ 167, 14 [26]).
Nach allem war die Revision mit der Kostenfolge aus §97 ZPO zurückzuweisen.