Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.06.1992, Az.: I ZR 177/90
„Femovan“

I. Das Berufungsgericht hat das vom Landgericht ausgesprochene Verbot bestätigt. Es ist dabei davon ausgegangen, daß die namentliche Nennung einzelner Arzneimittel immer eine nach dem Heilmittelwerbegesetz verbotene Produktwerbung sei, und zwar unabhängig von einer etwa damit verbundenen Imagewerbung. Dem sei der Fall gleichzusetzen, daß in der Werbung ein bestimmter Produktname zwar nicht genannt werde, die angesprochenen Verkehrskreise aber aufgrund besonderer Umstände das beworbene Produkt erkennen könnten, wie dies bezüglich des Arzneimittels "Femovan" der Fall sei. Eine nach § 10 HWG unzulässige Werbung sei auch dann zu bejahen, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise mit der Werbeaussage nicht nur ein Produkt, sondern verschiedene gegenseitig austauschbare Produkte eines Herstellers oder verschiedener Hersteller in Verbindung brächten. Es mache deshalb keinen Unterschied, ob die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung der Beklagten für "Femovan" auf dieses Produkt oder weitere gleichartige Produkte bezögen. Werbung für ein bestimmtes Produkt sei auch in den Fällen gegeben, in denen die Werbung dem angesprochenen Adressaten es ermögliche, ein bestimmtes Indikationsgebiet für ein Arzneimittel zu erkennen, und er durch seine darüber hinaus bestehenden Marktkenntnisse in der Lage sei, ein diesem Indikationsgebiet zuzuordnendes Arzneimittel mit der hierfür bekannten Herstellerfirma in Verbindung zu bringen. Dieser Fall sei vorliegend gegeben, wie sich aus dem im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegten und der vom Landgericht eingeholten Meinungsumfrage ergebe. 11 % der Personen in der Altersgruppe von 17 bis 19 Jahren ordneten die Werbung Erzeugnissen der Beklagten zu und sähen die Werbung nicht als eine solche für deren "Firmen-Image" an. Hinzu komme, daß in dieser Altersgruppe weitere 6 % mit "Firma S." auf die Frage, ob sie an ein bestimmtes Produkt, oder an einen bestimmten Markennamen dächten geantwortet hätten. Auch bei diesen 6 % sei zu einem gewissen Anteil von Produktvorstellungen auszugehen.

II. Die Revision hat Erfolg. Die Anzeigenwerbung der Beklagten verstößt nicht gegen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes. Nach § 1 Abs. 1, § 10 Abs. 1 HWG darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel, wie sie die Beklagte herstellt und vertreibt, gegenüber der Allgemeinheit nicht geworben werden. Die Anzeigen der Beklagten enthalten keine Werbung im Sinne dieser Vorschrift.

1. Die Beklagte hat in der angegriffenen Werbung keine bestimmten, namentlich bezeichneten Arzneimittel genannt. Das allein würde allerdings nicht ausreichen, um das Vorliegen einer Arzneimittelwerbung zu verneinen. Eine unzulässige - mittelbare - Werbung für Arzneimittel i.S. des § 1 Abs. 1, § 10 Abs. 1 HWG läge auch dann vor, wenn durch die Werbung der Absatz bestimmter Arzneimittel im Hinblick darauf gefördert würde, daß die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund sonstiger Umstände wie beispielsweise der Angabe des Indikationsgebiets oder ihrer Kenntnisse der Marktverhältnisse der Anzeige entnehmen könnten, es solle für bestimmte einzelne oder mehrere Arzneimittel geworben werden, obwohl deren Bezeichnung nicht ausdrücklich genannt ist. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dieser Fall liege hier vor, weil 11 % der Befragten im Alter von 17 bis 19 Jahren in der Anzeige eine Werbung für Erzeugnisse der Beklagten sähen, nämlich 6 % für die "Pille von S." und 5 % für "Femovan" können diese Feststellungen eine Verurteilung der Beklagten nicht tragen, weil diese Altersgruppe nach dem vom Landgericht eingeholten Umfragegutachten von I. nur 19 % der 517 insgesamt Befragten aller Altersgruppen zwischen 14 und 29 Jahren ausmachte. Verstehen aber nur so wenige der befragten Personen die Werbung der Beklagten in diesem Sinne, reicht das nicht für die Annahme aus, in der Anzeige werde für bestimmte verschreibungspflichtige Arzneimittel geworben.

2. Nicht beigetreten werden kann auch der Auffassung des Berufungsgerichts, eine nach § 10 Abs. 1 HWG verbotene Produktwerbung sei auch dann zu bejahen, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise mit der Werbeaussage nicht nur ein Produkt, sondern verschiedene gegenseitig austauschbare Produkte eines oder verschiedener Hersteller in Verbindung brächten. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet, daß nach § 1 Abs. 1, § 10 Abs. 1 HWG das Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel sich ausschließlich auf eine produktbezogene Werbung beschränkt und eine Werbung für das Herstellerunternehmen als solches nicht erfaßt, obwohl letztere mittelbar auch den Absatz der Erzeugnisse des Unternehmens fördern kann und soll (BGH, Urt. v. 17.2. 1983 - I ZR 203/80, GRUR 1983, 393, 394 = WRP 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin). Zöge man den Kreis der nach dem Heilmittelwerbegesetz unzulässigen Werbung so weit, wie es das Berufungsgericht sogar durch Einbeziehung einer Werbung auch für verschiedene, gegenseitig austauschbare Produkte selbst verschiedener Hersteller getan hat, hätte dies zur Folge, daß über eine unzulässige Absatzwerbung hinaus in weitem Umfang auch solche Werbemaßnahmen zu unterbleiben hätten, die auf die von den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes nicht erfaßte zulässige Firmenwerbung abzielen, ohne unmittelbar oder auch nur mittelbar für bestimmte oder individualisierbare Arzneimittel zu werben.

3. Die angegriffene Werbeanzeige der Beklagten kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht aus sonstigen Gründen als eine unzulässige mittelbare Absatzwerbung in dem zu 1. erörterten Sinne angesehen werden. Ob die angesprochenen Verkehrskreise aus einer Werbeanzeige, in der ein Arzneimittel namentlich nicht genannt ist, auf ein bestimmtes Arzneimittel oder mehrere bestimmte Arzneimittel schließen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Rückschlüsse insoweit können sich aus der Gestaltung der Werbung, aus dem Zusammenhang, in dem sie steht, aus dem Namen des werbenden Unternehmens, aber auch aus inhaltlichen Hinweisen - wie etwa der Beschreibung eines Indikationsgebiets - ergeben. Dabei ist zu berücksichtigen, ob der Zweck der Förderung des Absatzes bestimmter Arzneimittel im Vordergrund der Anzeige steht und ihren Schwerpunkt bildet oder ob es nach dem Erscheinungsbild der Werbung im wesentlichen um eine Vertrauens- (Image-, Firmen-)werbung geht oder allgemein um Hinweise auf die Notwendigkeit einer Inanspruchnahme von Beratung und Aufklärung.

Die danach der Arzneimittelwerbung gezogenen Grenzen überschreitet die Werbung der Beklagten nach den getroffenen Feststellungen trotz Erkennbarkeit des Indikationsgebietes (Empfängnisverhütung) nicht. Deren Anzeigen enthalten keinen Blickfang, der auf eine Werbung für Arzneimittel hinweist. Die Überschrift der Werbung enthält auch keine Aussage zur Notwendigkeit der Einnahme von Verhütungsmitteln. Der Inhalt der Anzeige erschließt sich erst beim Lesen des gegliederten Fließtextes, in dem die Notwendigkeit einer Beratung für die angesprochenen Leserinnen im Vordergrund steht, ohne daß ein bestimmtes Mittel zur Empfängnisverhütung genannt wird. Im Gegenteil gehen die Empfehlungen der Beklagten dahin, sich "genau über die verschiedenen Möglichkeiten der Schwangerschaftsverhütung informieren" zu lassen, und dementsprechend werden die Leserinnen lediglich aufgefordert, das Beratungsangebot von Frauenärzten anzunehmen und sich deren Empfehlungen anzuvertrauen. Ihnen wird nicht nahegelegt, den Arzt zu einer Verschreibung von Arzneimitteln der Beklagten zu veranlassen, sondern es bleibt die Aufforderung, sich nach den Empfehlungen des Arztes zu richten; welchen Inhalt diese haben sollte, wird in der Anzeige nicht gesagt. Auch im Schlußsatz des Textes der ursprünglich verwendeten Fassung werden die Leserinnen nicht dazu aufgefordert, die Anwendung der Präparate der Beklagten zu verlangen, sondern sie erfahren nur, daß die Beklagte den Arzt, dessen Rat die Leserinnen suchen sollen, darin unterstützt, geeignete Präparate zur Verfügung zu stellen. Der beratende Arzt soll für die Entscheidung über das anzuwendende Mittel verantwortlich bleiben. Wegen der herausgehobenen Bedeutung der ärztlichen Beratung und der insgesamt zurückhaltenden Art der Formulierungen in der Anzeige, die auf kein bestimmtes Mittel hinweist oder ein solches erkennbar macht, kann daher die angegriffene Werbung nicht als unzulässige Absatzwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs. 1 und des § 10 Abs. 1 HWG angesehen werden.

III. Auf die Revision der Beklagten war danach das angefochtene Urteil, soweit es zu ihrem Nachteil ergangen war, aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, daß die Kostenentscheidung gegen den Beklagten zu 1 infolge der insoweit eingetretenen Rechtskraft nicht mehr geändert werden konnte.