Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.02.1983, Az.: BVerwG 7 CB 96.81

Der Kläger studierte an der Fachhochschule Düsseldorf im Fachbereich Wirtschaft. Seine 1978 vorgelegte Abschlußarbeit wurde als nicht ausreichend bewertet. Die gleiche Bewertung erhielt die 1979 vorgelegte Abschlußarbeit. Darauf teilte ihm der Beklagte durch Bescheid vom 3. Mai 1979 mit, daß die Abschlußprüfung als endgültig nicht bestanden gelte.

Der Kläger begehrt, daß der Beklagte verpflichtet wird, über das Ergebnis des schriftlichen Teils der Abschlußprüfung erneut zu entscheiden. Klage und Berufung waren erfoglos.

1.

Die Beschwerde, mit der der Kläger die Zulassung der Revision erstrebt, hat ebenfalls keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), noch liegen die geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) vor.

a)

Die in der Beschwerde aufgeworfene Frage, "ob die Bewertung einer Arbeit mit einer Phantasienote zulässig und ggf. heilbar ist", würde in einem Revisionsverfahren nicht zur Entscheidung stehen. Es trifft zwar zu, daß die Erstkorrektorin die hier in Frage stehende Abschlußarbeit als "nicht ausreichend" bewertet hat. Diese Note (5) ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Prüfungsordnung für die Fachrichtung Wirtschaft in Fachhochschulstudiengängen vom 18. Juni 1976, geändert durch Erlaß vom 3. August 1976, für "eine Leistung mit erheblichen Mängeln" als schlechteste innerhalb der von 1 bis 5 reichenden Notenskala vorgesehen, während die im vorliegenden Fall übergangsweise noch anzuwendende Prüfungsordnung - Erlaß des Ministerpräsidenten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 1969 - bei den Noten für nicht ausreichende Leistungen zwischen mangelhaft (5) und ungenügend (6) differenzierte. Nach der - insoweit nicht angegriffenen und für das Revisionsgericht daher maßgebenden - Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts spricht viel dafür, daß die Erstkorrektorin von der Prüfungsordnung 1976 ausgegangen ist und daß die dort vorgesehene Note "nicht ausreichend" als ein "mangelhaft" im Sinne der Prüfungsordnung 1969 ausgelegt werden muß. Schon deshalb kann von einer "Phantasienote" keine Rede sein. Jedenfalls folgt aber - so stellt das Berufungsgericht weiter fest - aus dem Gutachten der Erstkorrektorin eindeutig, daß die Arbeit nicht mindestens ausreichend im Sinne von Nr. 3.5 der Prüfungsordnung 1969 ist. Dort ist bestimmt, daß, wenn die zweite Abschlußarbeit "nicht mindestens als 'ausreichend' beurteilt" worden ist, die Abschlußprüfung als endgültig nicht bestanden gilt. Die Folgerung des Berufungsgerichts, daß es hiernach unerheblich ist, ob die Arbeit des Klägers die Note "mangelhaft" oder "ungenügend" verdient und der Verfahrensfehler deshalb nicht als wesentlich angesehen werden kann, ist revisionsrechtlich nicht angreifbar. Das Revisionsverfahren dient - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - der Überprüfung der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das vom Berufungsgericht ausgelegte Prüfungsrecht ist jedoch Landesrecht. Daß die Auslegung und Anwendung des Landesrechts durch das Berufungsgericht gegen Bundesrecht verstößt, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

Die weiter aufgeworfene Frage, "ob abträgliche und beleidigende Äußerungen des Prüfers, gleichgültig ob sie in der Arbeit selbst in Form von Korrekturen und Randbemerkungen angebracht oder vor oder nach Ablieferung der Arbeit gegenüber Dritten gemacht worden sind, die Annahme der Befangenheit des Prüfers rechtfertigen", verleiht der Rechtssache ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung. Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, deren Beantwortung der Einheitlichkeit oder Fortbildung des Rechts dienlich wäre, ist hiermit nicht gestellt. Soweit die Beschwerde geklärt wissen will, ob es für die Annahme der Befangenheit auf Zeit und Ort der Äußerungen des Prüfers ankommt, aus denen auf eine Voreingenommenheit geschlossen werden kann, bedarf es eines Revisionsverfahrens nicht. Wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 29. Februar 1980 - BVerwG 7 B 12.80 - in Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 126 ausgeführt hat, versteht es sich von selbst, daß Umstände, die die Befangenheit eines Prüfers begründen, zu einem Verfahrensmangel unabhängig vom jeweiligen Stadium der Prüfung führen. Hiernach spielt es keine Rolle, ob Äußerungen, die den Schluß auf die Voreingenommenheit rechtfertigen, schriftlich oder mündlich, in der Prüfungsarbeit, vor, bei oder nach ihrer Ablieferung, gegenüber dem Prüfling oder gegenüber Dritten gemacht worden sind. Das Berufungsgericht hat nichts anderes angenommen. Mit der Erwägung, daß der Kläger vor Beendigung der Prüfung von den Randbemerkungen auf seiner Abschlußarbeit keine Kenntnis erhalten hat, hat es nicht die Befangenheit der Erstkorrektorin, sondern die Verletzung des Anspruchs auf ein faires Prüfungsverfahren verneint. Dies entspricht der im Berufungsurteil angeführten Rechtsprechung des beschließenden Senats. Daß das Berufungsgericht die Befangenheit der Erstkorrektorin verneint hat, beruht auf einer Würdigung der vom Kläger beanstandeten Äußerungen. Hierzu hat die Beschwerde grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen nicht aufgezeigt. Daß über die Frage der Voreingenommenheit eines Prüfers unter objektiver Würdigung der tatsächlichen Umstände zu entscheiden ist (BVerwGE 29, 70 [71]), daß die bloße Besorgnis der Befangenheit nicht ausreicht (Senatsurteil vom 20. Juni 1978 - BVerwG 7 C 38.78 - in Buchholz a.a.O. Nr. 94) und daß sich die Entscheidung nach inhaltlichen Kriterien bemißt, die prinzipiell denen der Vorschriften des gerichtlichen Verfahrens über die Ablehnung von Richtern vergleichbar sind (Senatsbeschluß vom 2. März 1976 - BVerwG 7 B 22.76 - in Buchholz a.a.O. Nr. 72), ist durch die Rechtsprechung bereits geklärt. Eine darüber hinausgehende grundsätzliche Erkenntnis wäre im Revisionsverfahren nicht zu erwarten. Ob die Äußerung eines Prüfers den Schluß auf Voreingenommenheit zuläßt, ist eine Frage des Einzelfalles, die sich der Verallgemeinerung entzieht. Die Würdigung des Einzelfalles ist Sache des Tatsachen-, nicht des Revisionsgerichts.

b)

Zu Unrecht sieht die Beschwerde einen Verfahrensmangel darin, daß das Berufungsgericht Beweisanträge des Klägers in entsprechender Anwendung des § 244 Abs. 3 Satz 2 zweite Alternative StPO zurückgewiesen hat. In § 244 Abs. 3 StPO haben allgemeine Regeln des Beweisrechts Ausdruck gefunden, deren Anwendungsbereich über das Strafverfahren hinausreicht. Es bestehen deshalb keine Bedenken, diese Bestimmung - ebenso wie im Zivilprozeß (vgl. BGHZ 53, 245 [259]) - auch im Verwaltungsstreitverfahren sinngemäß anzuwenden (vgl. die im Berufungsurteil angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, ferner das Urteil vom 13. Dezember 1977 - BVerwG 3 C 53.76 - in Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 112). Daß § 244 Abs. 3 Satz 2 zweite Alternative StPO einen allgemeingültigen beweisrechtlichen Grundsatz enthält, liegt auf der Hand. Denn es kann nach keiner Prozeßordnung zweifelhaft sein, daß das Gericht einem Beweisantrag nicht nachgehen muß, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung unerheblich ist.

Soweit die Beschwerde wegen der Zurückweisung der Beweisanträge des Klägers die Rüge mangelnder Sachaufklärung erhebt, genügt sie nicht den formellen Anforderungen. Wird - wie hier - die Nichtvernehmung von Zeugen gerügt, so ist zur Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO) erforderlich, daß die Zeugen unter Anführung der in ihr Wissen gestellten Tatsachen bezeichnet werden (vgl. BVerwGE 5, 12; ferner Beschluß vom 9. Februar 1962 - BVerwG 3 CB 4.62 - NJW 1962, 832). Diese Angaben enthält die Beschwerdeschrift nicht. Im übrigen hätte auch eine formell ordnungsgemäße Rüge mangelnder Sachaufklärung nicht durchdringen können; dies bedarf jedoch keiner weiteren Erörterung.

2.

Die auf § 133 Nr. 3 VwGO gestützte Revision muß gemäß § 144 Abs. 1 VwGO verworfen werden, denn sie ist unzulässig. In der Revisionsbegründung ist der gerügte Verfahrensmangel entgegen § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht ausreichend dargetan, denn die angegebenen Tatsachen lassen - ihre Richtigkeit unterstellt - nicht den Schluß zu, daß der in § 133 Nr. 3 VwGO bezeichnete Verfahrensmangel vorliegt. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Revision dem Darlegungserfordernis hinsichtlich dieses Verfahrensmangels genügt, wenn lediglich vorgetragen wird, es sei nicht ersichtlich, daß der Beklagte der Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, obwohl ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 2. Mai 1980 der Vorsitzende des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht anwesend und mit der Prozeßführung durch den Kanzler der Fachhochschule offensichtlich einverstanden war und es an jeglichen Anhaltspunkten für eine Zurücknahme dieses Einverständnisses in der Berufungsinstanz fehlt. Denn jedenfalls hätte zumindest vorgetragen werden müssen, daß dem Kanzler der Fachhochschule die Befugnis gefehlt hat, als besonders Beauftragter nach § 62 Abs. 2 VwGO für den Beklagten zu handeln. Die Revision beschränkt sich darauf darzulegen, daß der Kanzler weder gesetzlicher Vertreter des Beklagten ist noch durch eine schriftliche Prozeßvollmacht zum Prozeßbevollmächtigten bestellt worden ist. Das aber ist im Hinblick auf § 62 Abs. 2 dritte Alternative VwGO noch kein hinreichender Grund für die Annahme, der Beklagte sei im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen. Der im übrigen erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingegangene Schriftsatz vom 17. Dezember 1981 vermag den Mangel nicht zu heilen. Die Revision verkennt auch dort, daß die Befugnis zur Prozeßvertretung nicht notwendigerweise auf Bevollmächtigung oder gesetzlicher Vertretungsmacht beruhen muß, sondern auch dadurch begründet werden kann, daß der Kanzler, und zwar zulässigerweise durch verwaltungsinternen Erlaß, zur Prozeßvertretung besonders beauftragt wird.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...]