Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.05.1977, Az.: 2 StR 9/77

I.

Der Tatrichter hat gegen die Angeklagte unter anderem zwei Einzelgeldstrafen von je vier Tagessätzen verhängt, die Höhe des Tagessatzes auf DM 17,- festgesetzt und aus jenen Einzelstrafen sowie zwei weiteren eine Gesamtgeldstrafe gebildet. Das mit der Revision der Angeklagten befaßte Oberlandesgericht in Saarbrücken vertritt die Ansicht, der Rechtsfolgenausspruch sei nicht unwirksam, obwohl der Tatrichter unbeachtet gelassen habe, daß nach § 40 Abs. 1 Satz 2 StGB die gesetzliche Mindestzahl fünf Tagessätze betrage. Den beiden Einzelstrafen wäre die Eigenschaft von Geldstrafen im Sinne des strafrechtlichen Sanktionenkatalogs nur dann abzusprechen, wenn sie nicht vollstreckbar wären. Davon könne bei ihnen ebensowenig die Rede sein wie bei einer entgegen § 18 Abs. 1 Satz 1 JGG verhängten Jugendstrafe unter sechs Monaten. Da das Verbot der Schlechterstellung die Heraufsetzung der Tagessatzzahl auf die gesetzliche Mindestzahl nicht zulasse, sei der an sich fehlerhafte Strafausspruch zu bestätigen. An einer solchen Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch den Beschluß des Oberlandesgerichts in Köln vom 24. März 1976 - Ss 263/75 - (veröffentlicht in MDR 1976, 597) gehindert. Dieses ist der Meinung, eine Geldstrafe von weniger als fünf Tagessätzen sei schlechthin unzulässig, und verweist dazu auf die in RGSt 18, 125 ff sowie BGHSt 4, 331 f; BGH NJW 1960, 639 f veröffentlichten Entscheidungen. Nach seiner Auffassung darf in einem derartigen Fall nur auf die nach der Wertigkeitsskala des Strafgesetzbuchs nächstmildere Sanktion, das Absehen von Strafe unter Aufrechterhaltung des Schuldspruchs (§ 60 StGB), zurückgegriffen werden.

Das Oberlandesgericht in Saarbrücken hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Rechtsfrage vorgelegt:

"Kann das Revisionsgericht einen Strafausspruch, der eine Geldstrafe von weniger als fünf Tagessätzen enthält, unter Anwendung des Verbots der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) bestätigen, oder ist wegen Verstoßes des Tatrichters gegen § 40 Abs. 1 Satz 2 StGB in entsprechender Anwendung von § 60 StGB auf Absehen von Strafe zu erkennen?"

Der Generalbundesanwalt teilt die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts in Köln. Er wendet sich dagegen, die Verhängung einer dem Gesetz nicht entsprechenden Strafe mit deren Vollstreckbarkeit zu rechtfertigen.

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Das Oberlandesgericht in Saarbrücken kann nicht wie beabsichtigt entscheiden, ohne von der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts in Köln abzuweichen. Daß sich die Rechtsfrage allein für die nicht im Urteilstenor in Erscheinung tretenden Einzelgeldstrafen stellt, ist unerheblich. Auch diese dürfen nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin abgeändert werden (BGHSt 1, 252 ff; 4, 345 f; 13, 41 f).

III.

In der Sache tritt der Senat im Ergebnis dem Oberlandesgericht in Saarbrücken bei.

Die Vorlegungsfrage gibt keinen Anlaß, auf die Ausführungen der beiden Oberlandesgerichte über die Folgen des Unterschreitens der gesetzlichen Mindestzahl von Tagessätzen im allgemeinen einzugehen. Die Entscheidung hängt hier ausschließlich von dem Rangverhältnis zwischen der in § 40 Abs. 1 Satz 2 StGB getroffenen materiellrechtlichen Regelung und dem verfahrensrechtlichen Grundsatz des Verbots der Schlechterstellung ab. Wenn dieser jener Bestimmung vorgeht, kommt es nicht darauf an, ob eine Geldstrafe von weniger als fünf Tagessätzen in jedem Fall nicht mehr als ein geeignetes Mindeststrafübel angesehen werden kann.

Die Bedeutung des in den §§ 331, 358 Abs. 2 StPO verankerten Verschlechterungsverbots läßt eine Durchbrechung dieses Grundsatzes zwecks Wahrung jener Mindestmaßregelung nicht zu. Bei dem Verbot der reformatio in peius handelt es sich um eine dem Angeklagten durch den Gesetzgeber gewährte Rechtswohltat (BGHSt 9, 324, 332). Der Angeklagte soll bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt werden, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt härterer Bestrafung entstehen (BGHSt 7, 86 f; 11, 319, 323; BGH NJW 1973, 107 f). In der Rechtsprechung ist die Wirkung des Schlechterstellungsverbots weiter als eine zugunsten des Angeklagten eintretende beschränkte Rechtskraft erklärt worden (u.a. BGHSt 11, 319, 322; LM, Nr. 21 zu § 358 StPO). Ob damit eine Rechtskraft im eigentlichen Sinne (vgl. hierzu die u.a. von Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 22. Aufl. § 331 Anm. 1 a gebrachten Einwendungen) oder eine ihr ähnliche Wirkung gemeint war, kann für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Denn auch auf dem Boden dieser zweiten Auffassung kommt dem Grundsatz des Verbots der Schlechterstellung hier wesentliche Bedeutung zu. Die beiden genannten Gesichtspunkte rechtfertigen es, diesem Grundsatz den Vorrang gegenüber der Regelung der Mindestzahl von Tagessätzen einzuräumen. Er führt nicht dazu, daß - um diese materiellrechtliche Bestimmung nicht durchbrechen zu müssen - auf Absehen von Strafe unter Aufrechterhaltung des Schuldspruchs (§ 60 StGB) zu erkennen ist. Durch eine dahingehende Entscheidung würde der Angeklagte in den Genuß eines zusätzlichen Vorteils gelangen, der ihm auch nach dem Verbot der reformatio in peius nicht zusteht, Dieses will ihn nur davor sichern, daß das neue Verfahren für ihn ungünstiger ausgeht als das frühere, und ihm die in diesem erlangten Vorteile belassen, auch wenn sie ihm nach dem materiellen Recht an sich nicht zustehen. Nicht aber soll er aufgrund dieses Grundsatzes eine noch weitergehende Besserstellung beanspruchen können. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in der Entscheidung BGHSt 11, 319 ff die Auffassung vertreten, daß gegen den Täter, wenn auf seine Revision ein im Sicherungsverfahren seine Unterbringung in der Heil- oder Pflegeanstalt anordnendes Urteil aufgehoben wird, im Falle der Überleitung des Sicherungsverfahrens in das Strafverfahren wegen des Verbots der Schlechterstellung zwar keine Strafe verhängt, wohl aber erneut die Unterbringung ausgesprochen werden dürfe, obwohl diese nach dem damals geltenden § 42 b Abs. 2 StGB nur neben einer Strafe zulässig war. Diese Entscheidung zeigt, daß der Grundsatz des Schlechterstellungsverbots eine materiellrechtliche Regelung durchbrechen kann. Hiervon gehen bei der Frage, ob dieses Verbot die Aufrechterhaltung einer unter dem gesetzlichen Mindestmaß von sechs Monaten (§ 18 Abs. 1 Satz 1 JGG) verhängten Jugendstrafe gestattet, sowohl die Rechtsprechung als auch die Rechtslehre nahezu einhellig aus (vgl. z.B. OLG Oldenburg NJW 1956, 1730 f; OLG Hamm JMBl NRW 1958, 203; OLG Düsseldorf NJW 1964, 216; Dallinger/Lackner, JGG 2. Aufl. § 105 Rdnr. 53; Lackner GA 1955, 33, 37; Brunner, JGG 4. Aufl. § 18 Anm. 1 b, § 55 Anm. 7 a; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 22. Aufl. § 331 Anm. 5 e). Im Verhältnis zu § 40 Abs. 1 Satz 2 StGB hat, soweit ersichtlich, lediglich das Oberlandesgericht in Köln den gegenteiligen Standpunkt eingenommen (vgl. demgegenüber OLG Celle MDR 1976, 156; Lackner, StGB 11. Aufl. § 40 Anm. 8). Der Senat sieht keinen Grund, in den Fällen der Nichtbeachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Tagesmindestzahl einen anderen Standpunkt einzunehmen. Das wäre um so weniger gerechtfertigt, als der Gesetzgeber durch die Festlegung der Mindestzahl auf fünf lediglich erreichen wollte, daß die niedrigste Geldstrafe fünf mal zwei DM (Mindesthöhe eines Tagessatzes) gleich DM 10,- beträgt. Ursprünglich hatte der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform des Deutschen Bundestages als unterste Grenze der Geldstrafe einen Tagessatz (bei einer Mindesthöhe von DM 2,-) beschlossen (vgl. Ausschußbericht über die Beratung des StGBE 1962 in der 4. Wahlperiode, S. 40). Im Laufe der späteren Beratungen setzte sich bei ihm die Überzeugung durch, daß eine solche Geldstrafe selbst gegenüber einem Täter mit allergeringstem Einkommen keine ausreichende Strafsanktion darstelle und die Grenze bei DM 10,- zu ziehen sei. Deshalb entschied er sich für eine Erhöhung der Tagesmindestzahl auf fünf unter Beibehaltung der Tagessatzmindesthöhe von DM 2,- (vgl. Protokolle des Sonderausschusses, 5. Wahlperiode, S. 2178 sowie Zweiter Schriftlicher Bericht dieses Ausschusses über die Entwürfe eines Strafgesetzbuches - BT-Drucks. V/4095 S. 21). Der Verlauf der Gesetzesberatung zeigt somit, daß es sich bei der Mindestzahl von fünf Tagessätzen lediglich um eine Berechnungsgröße handelt, die der unteren Begrenzung der Geldstrafe bei DM 10,- dient. Diese Grenze ist im vorliegenden Fall aber gewahrt.