Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.02.1970, Az.: BVerwG VI C 6/66

I.

Der im Jahre 1922 geborene Kläger trat am 22. April 1940 als Freiwilliger in die Wehrmacht ein und hatte im September 1942 den Dienstgrad eines Wachtmeisters erreicht. Im Juli 1942 wurde er verwundet und verlor den rechten Oberarm; die Minderung der Erwerbsfähigkeit ist auf 70 v.H. festgesetzt. Nach den Eintragungen im Wehrpaß wurde der Kläger am 5. Februar 1945 zum Fahnenjunker der Reserve ernannt und am 20. April 1945 zum Leutnant der Reserve befördert, nachdem eine zunächst mit Wirkung vom 30. November 1943 ausgesprochene Ernennung zum Fahnenjunker der Reserve wegen Nichtbestehens des Fahnenjunker-Lehrgangs rückgängig gemacht worden war.

Den Antrag des Klägers auf Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG lehnte die Oberfinanzdirektion - Wehrmachtversorgungsstelle des Landes Nordrhein-Westfalen - in D... durch Bescheid vom 17. Februar 1961 ab mit der Begründung, der Kläger habe nicht nachgewiesen, daß er am 8. Mai 1945 Berufssoldat gewesen sei.

Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage mit dem Antrag,

hat das Verwaltungsgericht in Düsseldorf durch Urteil vom 28. Januar 1964 abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 26. Oktober 1965 zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Der im Original vorliegende Wehrpaß des Klägers stelle eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 ZPO dar. Die darin enthaltene Beurkundung der Beförderungen des Klägers beruhe auf der eigenen Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, weil dabei die jeweils zugrundeliegenden Verfügungen angeführt seien. Der Wehrpaß erbringe demnach den vollen Beweis für die eingetragenen Beförderungen und Ernennungen des Klägers und damit auch für seinen Dienstgrad und Rechtsstatus am 8. Mai 1945, nämlich den eines Leutnants der Reserve, also eines Reserveoffiziers, der nicht Berufssoldat gewesen sei.

Den gemäß § 418 Abs. 2 ZPO zulässigen Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen habe der Kläger nicht führen können. Die in der ersten Instanz vernommenen Zeugen hätten im wesentlichen nur bekunden können, daß der Kläger Berufssoldat habe werden wollen, er geäußert habe, Berufssoldat zu sein, und sie - die Zeugen - den Kläger für einen Berufssoldaten gehalten hätten. Das gelte auch für die Aussteller weiterer eidesstattlicher Erklärungen. Alle diese Erklärungen bezögen sich auf die Zeit vor der Beförderung des Klägers zum Leutnant der Reserve durch Verfügung des Oberkommandos des Heeres vom 17. April 1945, und keine dieser Personen habe durchschlagende Anhaltspunkte dafür bezeugen können, daß der Kläger mit Wirkung vom 20. April 1945 - entgegen der Eintragung im Wehrpaß - zum Leutnant (im Berufssoldatenverhältnis) und nicht zum Leutnant der Reserve ernannt worden sei. Es möge sein, daß die genannten Personen der Auffassung gewesen seien, der

Kläger sei Berufssoldat, wobei es eine Rolle gespielt haben möge, daß die Begriffe "aktiv" und "Berufssoldat" weitgehend gleichgesetzt worden seien, obwohl sie keineswegs gleichbedeutend seien. Mit der Unrichtigkeit der Eintragung des Datums der Verwundung des Klägers im Wehrpaß sei die Unrichtigkeit der Eintragung des Dienstgrades "Leutnant der Reserve" nicht nachgewiesen. Auf die Unrichtigkeit der Eintragung im Wehrpaß des Zeugen J... - Leutnant statt Leutnant der Reserve - könne sich der Kläger nicht berufen, weil Beförderungen der Angehörigen des Beurlaubtenstandes (Reserve) im Heer ohne den Zusatz "d.R." oder "d.L." zur Dienstgradbezeichnung ausgesprochen worden seien.

Es sei zwar nicht ausgeschlossen, aber doch unwahrscheinlich, daß es sich bei einer so wichtigen Eintragung wie der Ernennung zum Offizier um einen Schreibfehler oder einen Irrtumhandeln könne. Dies um so mehr, als die Eintragung vom Inspektionschef des Klägers unterschrieben worden sei und die Verfügung des Oberkommandos des Heeres, auf der die Beförderung beruht habe, angeführt sei. Zudem enthielten die von verschiedenen Personen stammenden Eintragungen der Ernennungen des Klägers zum Fahnenjunker am 30. November 1943 und am 5. Februar 1945 ebenfalls die Zusätze. "d.R." und "d.Res.". Es müßten sich also fünf Soldaten, drei, die die Eintragungen gefertigt hätten, sowie der Kompanieführer und der Inspektionschef, die sie unterzeichnet hätten, geirrt haben, wenn die Behauptung des Klägers richtig wäre. Es seien außerdem drei verschiedene Verfügungen als Grundlage der Ernennung zum Fahnenjunker der Reserve, der Aufhebung der ersten Ernennung und der Beförderung zum Leutnant angeführt. Wäre der Kläger tatsachlich nicht zum Fahnenjunker und zum Leutnant der Reserve ernannt worden, so hätte dies aus den angeführten drei Verfügungen hervorgehen müssen und wäre aller Wahrscheinlichkeit nach einer der an den Eintragungen beteiligten fünf Personen aufgefallen.

Auch aus § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 lasse sich für den Kläger kein günstigeres Ergebnis herleiten, weil er im Zeitpunkt seiner Beforderung zum Leutnant der Reserve nicht Berufsunteroffizier gewesen sei. Die gegenteilige Behauptung des Klägers, er habe sich für zwölf Jahre verpflichtet, sei - was näher ausgeführt wird - nicht erwiesen. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, daß der Kläger noch im Zeitpunkt seiner Beförderung zum Leutnant der Reserve Berufsunteroffizier gewesen sei. Dagegen spreche - neben anderen vom Berufungsgericht gewürdigten Umständen -, daß der Kläger, wäre er in diesem Zeitpunkt Berufsunteroffizier gewesen, keinen Verpflichtungsschein auf unbegrenzte Dienstzeit hätte zu unterzeichnen brauchen. Einen solchen Verpflichtungsschein habe der Kläger aber am 15. März 1945 unterzeichnet und dem Gericht vorgelegt.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht gemäß § 127 Abs. 1 BRRG (u.F.) zugelassene Revision eingelegt.

Die Revision rügt die Verletzung formellen Rechts (§ 86 Abs. 1 VwGO).

Der Beklagte hat beantragt,

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Der Auffassung des Beklagten, die Revision sei unzulässig, weil weder die Revisionsschrift noch die Revisionsbegründung den in § 139 Abs. 2 VwGO zwingend geforderten "bestimmten Antrag" enthielten, kann nicht gefolgt werden. Der Kläger hatte zwar bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist keinen formulierten Antrag gestellt. Im vorliegenden Fall lassen jedoch die Tatsache der Einlegung der Revision und das gesamte Vorbringen in den beiden innerhalb der verlängerten Revisionsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsätzen vom 9. und vom 13. August 1966 hinreichend klar den Umfang und das Ziel der Revision erkennen. Insbesondere ergibt sich daraus, daß der Kläger das Berufungsurteil in vollem Umfange anfechten wollte. Damit ist dem Antragserfordernis des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO Genüge getan. Bei dem nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist in dem Schriftsatz vom 27. Juni 1967 formulierten Antrag, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, handelt es sich deshalb nicht um einen verspäteten Antrag, sondern um eine bloße Klarstellung.

Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, daß es sich bei den von der Revision geltend gemachten Aufklärungsrügen zum Teil um unzulässige (§ 137 Abs. 2 VwGO) Angriffe gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt, zum Teil die Rügen den Darlegungsanforderungen des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO (vgl. dazu BVerwGE 31, 212 [217 f.]) nicht genügen und die Rüge, das Berufungsgericht hätte nicht die eidesstattlichen Erklärungen der Zeugen Dr. S... und L... verwerten dürfen, sondern diese Personen als Zeugen vernehmen müssen, jedenfalls unbegründet ist, weil der Zeuge Dr. S... bereits verstorben war und der Kläger sich mit der Verwertung der eidesstattlichen Erklärung des L... anstelle seiner Zeugenvernehmung nach den Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils einverstanden erklärt hat.

Zum Erfolg mußte jedoch der Vortrag der Revision führen, die Beweiskraft der Eintragungen im Wehrpaß sei nicht nur dadurch wesentlich erschüttert, daß die Eintragung über die Verwundung des Klägers falsch sei, hinzu komme, "daß sich im Wehrpaß des Klägers die Originalverfügung, durch die er zum Berufssoldaten auf unbegrenzte Dienstzeit herangezogen wurde, befindet". Den weiteren Ausführungen der Revision läßt sich mit hinreichender Deutlichkeit auch der Vortrag entnehmen, das Berufungsgericht hätte bei Berücksichtigung dieses Schriftstücks - und weiterer Beweismittel - zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß der Kläger entgegen der Eintragung im Wehrpaß Leutnant in der Rechtsstellung eines Berufssoldaten gewesen sei.

Damit hat die Revision in einer den Anforderungen des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO noch entsprechenden Weise eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) gerügt. Diese Rüge ist auch begründet.

Der Kläger hatte im vorliegenden Rechtsstreit einen von ihm am 15. März 1945 unterzeichneten Verpflichtungsschein vorgelegt, in dem er sich auf unbegrenzte Zeit zum Dienst in der Wehrmacht verpflichtete. Das Schriftstück trägt außerdem die Unterschrift des Kommandeurs der Fahnenjunker-Schule und einen vom Kläger am 24. März 1945 unterzeichneten Aushändigungsvermerk. Das Berufungsgericht hat diesen Verpflichtungsschein ausschließlich im Zusammenhang mit der Behauptung des Klägers gewürdigt, er sei im Zeitpunkt seiner Beförderung zum Leutnant Berufsunteroffizier gewesen, und hat den Verpflichtungsschein - neben anderen Umständen - als Indiz gegen die Richtigkeit dieser Behauptung des Klägers gewertet. Die eingehende Würdigung des Berufungsgerichts mit dem Ergebnis, daß der Kläger nicht Berufsunteroffizier gewesen sei, läßt zwar - was hier nebenbei bemerkt sei - begründete Zeweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung kaum aufkommen. Das Berufungsgericht hat aber den ihm vorliegenden Verpflichtungsschein des Klägers (bei dem es sich offenbar um das bei der Dienststelle verbliebene und nicht um das dem Kläger ausgehändigte Exemplar handelt) überhaupt nicht unter dem Gesichtspunkt berücksichtigt und gewürdigt, ob der Kläger durch die Unterzeichnung dieses Verpflichtungsscheins, durch die Unterschrift des Kommandeurs und die Aushändigung eines Exemplars an den Kläger Berufssoldat geworden und aus diesem Grunde im Zeitpunkt seiner Beförderung zum Leutnant den Status eines Berufssoldaten hatte. Die Berücksichtigung und Würdigung des Verpflichtungsscheins in dieser Richtung hätte sich dem Berufungsgericht schon deshalb aufdrängen müssen, weil einerseits dann, wenn dadurch ein Berufssoldatenverhältnis begründet worden ist, diese Urkunde im Widerspruch zum dem Inhalt des Wehrpasses hinsichtlich der Eintragung der Beförderung zum Leutnant der Reserve steht. Andererseits wäre dadurch die Richtigkeit der Eintragungen über die Ernennungen des Klägers zum Fahnenjunker der Reserve nicht in Frage gestellt worden mit der weiteren Folge, daß dann aber die aus diesen Eintragungen vom Berufungsgericht gezogenen Schlußfolgerungen bezüglich der Richtigkeit der Eintragung der Beförderung des Klägers zum Leutnant der Reserve ganz entscheidend an Gewicht verloren hätten.

Deshalb liegt darin, daß das Berufungsgericht den ihm vorliegenden Verpflichtungsschein nicht zur Prüfung und Entscheidung der Frage herangezogen hat, ob dadurch ein Berufssoldatenverhältnis des Klägers begründet worden ist, eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO), auf der das angefochtene Urteil jedenfalls beruhen kann. Dabei kann offenbleiben, ob darin nicht gleichzeitig ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründet ist. Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben.

Da das Gesetz zu Art. 131 GG den Begriff des Berufssoldaten nicht selbst umschreibt, sondern diesen dem früheren und den Rechtsstreit außergerichtlich zu erledigen - in Anwendung der früheren wehrrechtlichen Vorschriften zu prüfen haben, ob der Kläger aufgrund seiner Verpflichtung auf unbegrenzte Zeit zum Dienst in der Wehrmacht Berufssoldat geworden ist und sich damit die Eintragung der Beförderung zum Leutnant der Reserve im Wehrpaß als unrichtig erweist.

Ergänzend wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß es zumindest zweifelhaft erscheint, ob die im Wehrpaß angeführte und der Beförderung zum Leutnant zugrundeliegende Verfügung OKH/PA/P 4 vom 17. April 1945 etwas darüber enthielt, daß der Kläger zum Leutnant der Reserve befördert wird. Denn nach Heft 1 Nr. 50 der Sammlung wehrrechtlicher Gutachten und Vorschriften, herausgegeben vom Bundesarchiv - Zentralnachweisstelle Kornelimünster - 1963, sollen nach Erklärung des letzten Abteilungschefs der Offiziernachwuchs - Abteilung im OKH/PA (P 4) kurz vor dem Zusammenbruch durch Befehl des Oberkommandos des Heeres/Personalamt alle Fahnenjunker-Schulen aufgelöst worden sein mit der Maßgabe, alle zum "Offizier geeignet" befundenen Fahnenjunker, die bis dahin mindestens den Dienstrang eines Fahnenjunker-Feldwebels (-Wachtmeisters) bekleidet haben mußten, zum Leutnant bzw. Leutnant der Reserve zu befordern. Es spricht zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß es sich dabei um eine generelle Verfügung gehandelt hat, in der weder die einzelnen Namen der zu Befördernden aufgeführt waren, noch wer von den in Betracht kommenden Fahnenjunkern im einzelnen zum Leutnant oder zum Leutnant der Reserve zu befördern war. Datum und Aktenzeichen (OKH/PA/P 4) der im Wehrpaß angeführten Verfügung könnten den Schluß zulassen, daß es sich dabei um die eben genannte Verfügung gehandelt hat.